Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung zweier Diebstahlsverurteilungen, Rückverweisung

In der Strafsache gegen ██ aus ███, geboren am ███████████████████, Dachdecker Hans ██, 1934 in ███████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Willms, Bundesrichter, Dr. Hübner, Bundesrichter, Dr. Fischer, Bundesrichter, Mai, Bundesrichter, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 30. August 1962 mit den Feststellungen aufgehoben im Falle des ersten Diebstahls vom 6. Dezember 1961 und des Einbruchsdiebstahls vom 9. Januar 1962 (II 1 und II 8 der Urteilsgründe), in den Strafaussprüchen zu den übrigen Diebstahlsfällen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines versuchten schweren und wegen sieben vollendeter teils einfacher, teils schwerer Diebstähle im Rückfall als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher und ferner wegen Gefangenenmeuterei zur Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Ohne formliche Beschränkung des Revisionsantrags greift er das Urteil nach der Revisionsbegründung nur in den Diebstahlsfällen an, und zwar in den Fällen II 1, II 3 und II 5 bis II 8 der Gründe zum Schuldspruch, in den Fällen II 2 und II 4 zum Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

Verfahrensrügen

I.

1. Zum Mopeddiebstahl vom 8. Dezember 1961 (II 3 der Urteilsgründe) behauptet der Beschwerdeführer, die Strafkammer habe eine andere Tat abgeurteilt als sie ihr durch die Anklage zur Entscheidung unterbreitet war. Das widerlegt die Revision selbst durch die zutreffende Wiedergabe des Eröffnungsbeschlusses.

Soweit sie beanstandet, das Landgericht habe infolge ungenügender Sachaufklärung Peter L. aus ██ als Eigentümer des Mopeds angesehen, ist ihr Vorbringen, wenn nicht schon unzulässig (BGHSt 2, 168), so doch unbegründet. Letztlich ist es für die Anwendung des § 242 StGB gegen den Angeklagten gleichgültig, ob das von ihm gestohlene Moped Peter L. oder einem anderen Fremden gehörte. Auch im Beweisantrag des Verteidigers ist übrigens das gestohlene Moped als Eigentum des Peter L. bezeichnet.

2. Die Verfahrensrüge zum Diebstahl vom 9. Januar 1962 (II 8 der Urteilsgründe) erledigt sich dadurch, dass das Urteil insoweit aus einem sachlich-rechtlichen Grund aufgehoben wird. Dem Beschwerdeführer ist es unbenommen, in der neuen Verhandlung seinem (Alibi-)Beweisantrag eine unmissverständliche Fassung zu geben.

3. Der Rüge, das Landgericht habe den Angeklagten in den Fällen II 5 bis II 8 der Urteilsgründe unter Verletzung der Pflicht zu vollständiger Sachaufklärung für überführt erachtet, entzieht die Revision die Grundlage durch die eigene Erklärung, dass keine weiteren sachdienlichen Feststellungen möglich sind. Dass dem Tatrichter das Beweisergebnis für die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten ausreichte, lässt sich ferner nicht mit der Behauptung beanstanden, er habe in anderen Fällen gleicher Beweislage noch eine weitere Sachaufklärung für nötig erachtet und daher insoweit das Verfahren abgetrennt. Dem Tatrichter kann nicht vorgeschrieben werden, wann er von einem bestimmten Sachverhalt überzeugt sein darf und wann nicht. Die Revision übersieht auch, dass die abgetrennten Fälle anders liegen, schon nach der Tatzeit und der Art der Diebesbeute. In Wirklichkeit führt die Revision nur einen unzulässigen Beweisantritt.

Sachrügen

II.

1. Im Fall II 1 der Urteilsgründe versuchte der Angeklagte, zusammen mit einem Tatgenossen einen Kraftwagen zu stehlen. Weil sie das Fahrzeug nicht in Gang brachten, nahmen sie ein Päckchen mit Süßigkeiten an sich, den einzigen Wageninhalt, der ihnen mitnehmenswert schien. Danach begingen sie zwar keine Unterschlagung an dem Päckchen, wie die Revision unter Berufung auf das Urteil BGHSt 16, 190 in erster Linie meint; anders als in jener Entscheidung hatten hier die Täter an dem Kraftwagen und seinem Inhalt noch keinen Gewahrsam erlangt; der Diebstahl war misslungen. Dagegen fragt es sich, ob nicht der Angeklagte sich eines versuchten Diebstahls (des Kraftwagens) und – in Tateinheit oder in Tatmehrheit – eines vollendeten Mundraubs (der Süßigkeiten) schuldig gemacht hat. Er hatte zwar den Vorsatz des gemeinen Diebstahls nach § 242 StGB, verwirklichte ihn aber nicht, weder hinsichtlich des Kraftwagens noch durch Entwendung des Päckchens, das Genussmittel enthielt (BGH NJW 1958, 1243 Nr. 14). Als einen einheitlichen Diebstahl sieht es die in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings alleinstehende Entscheidung des 4. Strafsenats BGH JZ 1960, 447 nur dann an, wenn der Täter sich von vornherein fremdes Gut gleich welcher Art zueignen will und eine solche Absicht einheitlich zu verwirklichen trachtet, aber nur durch Wegnahme von Gegenständen der in § 370 Nr. 5 StGB bezeichneten Art vollendet. Der Senat braucht sich vorerst nicht darüber zu äußern, ob er dieser Rechtsansicht zustimmen könnte. Denn nach den bisherigen Feststellungen hat es den Anschein, als sei es den beiden Tatgenossen zunächst allein um das Fahrzeug zu tun gewesen, mit dem sie wegfahren wollten, nicht jedoch zugleich um seinen Inhalt, dem sie sich erst nach vergeblichem Startversuch zuwandten.

2. Ähnliche Bedenken bestehen gegen die Urteilsannahme, der Beschwerdeführer habe im Falle II 8 der Gründe einen Einbruchsdiebstahl dadurch begangen, dass er aus einem parkenden Kraftwagen, dessen Fenster er einschlug, zwei Päckchen Zigaretten entwendete. Das Landgericht hat hier zwar festgestellt, dass er sich nicht bloß diese Genussmittel, sondern außerdem solche Sachen zueignen wollte, die nur Gegenstand des gemeinen Diebstahls sein können. Tatsächlich nahm er aber nur die Zigaretten weg. Es liegt hier also anders als im Falle der Entscheidung BGH JZ 1960, 477, in dem der Täter zwar nur Gegenstände nach § 370 Nr. 5 StGB entwendete, mit der Wegnahme auch anderer Sachen aber schon gerechnet hatte. Daher kommt nach den Grundsätzen des Urteils BGH NJW 1958, 1243 Nr. 14 ein Schuldspruch wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit Mundraub in Betracht (vgl. auch BGHSt 10, 230). Ob die Voraussetzungen des § 370 Nr. 5 StGB gegeben sind, muss das Landgericht hier – wie auch im Falle II 1 – ermitteln. Den Schuldspruch in den beiden Fällen unmittelbar zu ändern war der Senat durch § 265 StPO gehindert.

3. Die Aufhebung des Urteils in den beiden Diebstahlsfällen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Da damit auch die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher hinfällig wird, hat der Senat die Strafaussprüche in allen Diebstahlsfällen aufgehoben. Es ist nicht auszuschließen, dass sie von der Anwendung des § 20a StGB beeinflusst sind, obwohl das Landgericht die Strafe nicht dieser Vorschrift, sondern zutreffend § 244 Abs. 1 StGB entnommen hat. Bei der Prüfung dieser Frage in der neuen Verhandlung wird die Strafkammer sich nach den – auch in der späteren Rechtsprechung stets festgehaltenen – Grundsätzen des Urteils BGHSt 1, 94, 99 richten und nicht wie bisher die früheren Straftaten bloß aufzählen, sondern nach ihrem Symptomwert sachlich erörtern. Dabei tritt § 20a Abs. 2 StGB zurück, wenn schon Abs. 1 zum Zuge kommt.

Auch über die Einziehung des Dachdeckerhammers als eines Werkzeugs muss die Strafkammer neu entscheiden (§ 76 StGB). Dadurch erhält sie Gelegenheit, klarzustellen, ob der Hammer einem der Täter oder einem ihrer Arbeitgeber gehörte.

Zum Schuldspruch in den Diebstahlsfällen II 3 und II 4 bis II 7 enthält das Urteil keinen Rechtsfehler. Insoweit ist die Revision zu verwerfen.

Das Urteil bleibt daher bestehen: in vollem Umfang, soweit der Angeklagte wegen Gefangenenmeuterei verurteilt ist, ferner jeweils im Schuldspruch zu den Diebstahlsfällen II 2 und II 4, die insoweit nicht angefochten sind, und zu den Diebstahlsfällen II 3, II 4 bis II 7, bezüglich deren die Revision insoweit verworfen wird.