Einziehung: Sicherungsübereigneter Pkw ist kein Tätervermögen (§ 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 261/71 in der Strafsache gegen den Gastwirt ███ aus ███████████████, geboren am ███████████████ 1941, wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u. a.

Eine vom Täter einem Dritten zur Sicherung übereignete Sache kann nicht nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden.

Eine vom Täter einem Dritten zur Sicherung übereignete Sache kann nicht nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden.

I. Der Angeklagte reiste im November 1969 mit einem Personenkraftwagen Marke BMW 2000, den er gekauft und der Firma ████████ zur Sicherung einer Restkaufschuld von 3.200 DM übereignet hatte, in die Türkei. Bei seiner Rückkehr in die Bundesrepublik verneinte er die Frage des Zollbeamten nach anzumeldenden Waren, doch wurden bei der anschließenden Durchsuchung im Reserverad des Kraftwagens und am Körper des Angeklagten zwölf Beutel mit insgesamt 6,5 kg und drei Plättchen Haschisch gefunden.

Das Landgericht Traunstein hat als Berufungsgericht den Angeklagten wegen eines vorsätzlichen Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 9 OpiumG in Tateinheit mit einem Vergehen der Zollhinterziehung (§ 392 Abs. 1, 4, § 396 Abs. 1, 2 AbgO i. V. m. §§ 5, 6 Abs. 1, 4, § 57 Abs. 1 bis 3 ZollG, § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 21 UStG) zur Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt; es hat ferner die Einziehung von 6,5 kg Haschisch und des zur Begehung der Tat verwendeten Kraftwagens angeordnet und dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung sachlichen Rechts gerügt. Er bekämpft vor allem die Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung, die Einziehung des Kraftwagens und die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung.

Für die Frage, wann die Zollhinterziehung bei verbotswidriger Einfuhr von in einem Kraftfahrzeug verstecktem Haschisch vollendet ist, sieht das für die Entscheidung über die Revision zuständige Bayerische Oberste Landesgericht die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG nicht für gegeben an. Im Übrigen hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 20. Juli 1971 (1 StR 683/70, zum Abdruck in BGHSt bestimmt) die Frage im Sinne des vorlegenden Gerichts entschieden.

Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte die Rechtsansicht des Landgerichts billigen, dass das Sicherungseigentum der Firma ██ ███ der Einziehung des vom Angeklagten zur Zollhinterziehung benutzten Kraftwagens nicht entgegenstehe. Bei der rechtlichen Konstruktion des Sicherungseigentums handle es sich ebenso wie beim Vorbehaltseigentum nicht um „normales Eigentum“, sondern um Sicherungsrechte, die im Strafrecht, das an die zivilrechtliche Betrachtungsweise nicht gebunden sei, nach ihrem wirtschaftlichen Zweck nicht als Eigentum des Sicherungsnehmers angesehen, sondern nur als durch den Sicherungszweck beschränkte Rechte des Gläubigers an der Sache gewertet werden sollten.

Es sei daher geboten, unter Eigentumsvorbehalt erworbene oder zur Sicherung übereignete Beförderungsmittel als dem Vorbehaltskäufer oder Sicherungsgeber gehörend anzusehen; die Achtung vor dem formalen Eigentum des tatunbeteiligten Sicherungsgläubigers sollte nicht weiter gehen als dessen materielle Interessenlage reiche. Dieser Interessenlage geschehe dadurch Genüge, dass der Sicherungsgläubiger beim Übergang des Eigentums am eingezogenen Gegenstand auf den Staat aus der Staatskasse entschädigt werde (§ 41 c StGB); angesichts dieser Regelung sei es nicht notwendig, der formalen Eigentümerstellung des Sicherungsnehmers entscheidendes Gewicht beizulegen, zumal der Möglichkeit einer missbräuchlichen Begründung oder Ausnutzung dieser Stellung wirksam entgegenzutreten sei.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hält es für zweifelhaft, ob es mit dieser Auffassung von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in BGHSt 2, 311; 4, 344; 8, 70; 19, 123 – die vor der Neufassung der Einziehungsvorschriften ergangen sind – abweichen würde; es hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung darüber vorgelegt, ob ein zur Begehung einer Steuerhinterziehung benutzter, vom Täter gekaufter, aber dem tatunbeteiligten Verkäufer zur Sicherung einer Restkaufschuld wieder übereigneter Personenkraftwagen gemäß § 401 Abs. 2 Nr. 2 AbgO i. V. m. § 391 Abs. 2 AbgO, § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden darf.

Der Generalbundesanwalt hat sich im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen.

II. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.

Der Vorlegungspflicht steht nicht entgegen, dass die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu Gesetzesvorschriften ergangen sind, die inzwischen in wesentlichen Teilen geändert worden sind (BGHSt 18, 279, 281). Denn die in jenen Entscheidungen niedergelegten Grundsätze haben zur Neugestaltung der Einziehungsvorschriften mit beigetragen (vgl. Schiffer in LK 9. Aufl. vor § 40 Rdn. 4 bis 6) und sind durch die Neufassung nicht überholt.

III. In der Sache vermag der Senat dem vorlegenden Gericht nicht zu folgen.

1. Die §§ 40 bis 42 StGB, die die Einziehung im Strafrecht regeln, sind durch Art. 1 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (EGOWiG) vom 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 503) neu gefasst worden; diese Neufassung wurde durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts nicht berührt. Gemäß § 391 Abs. 2 AbgO sind die genannten Vorschriften auch für die Einziehung der bei einer Steuerhinterziehung zur Tat benutzten Beförderungsmittel maßgebend (§ 401 Abs. 2 Nr. 2 AbgO; vgl. Hübsmann/Hepp/Spitaler, AbgO Lfg. 60 § 401 Rdn. 47).

Nach § 40 können Gegenstände, die durch ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, eingezogen werden; die Einziehung ist nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Die Ausnahmen von diesem Grundsatz, also die Fälle, in denen auch dem Täter oder Teilnehmer nicht gehörende oder zustehende Gegenstände eingezogen werden können, führt das Gesetz in § 40 Abs. 2 Nr. 2 und § 40 a StGB ausdrücklich auf; die Rechtfertigung für die Einziehung beim Nichtbeteiligten wird hier darin gesehen, dass entweder von dem Gegenstand selbst Gefahr für die Allgemeinheit droht (§ 40 Abs. 2 Nr. 2 StGB) oder dass dem tatunbeteiligten Drittberechtigten ein sonstiges schuldhaftes Verhalten in Bezug auf den Gegenstand vorgeworfen werden kann (§ 40 a Nr. 1 und 2 StGB).

Da diese gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einziehung beim tatunbeteiligten Dritten hier nicht vorliegen, hängt die Entscheidung nur davon ab, ob der Kraftwagen dem Angeklagten im Sinne des § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB „gehört“.

2. Dieser Begriff „gehören“ ist dahin auszulegen, dass damit das Eigentum an körperlichen Gegenständen, also an Sachen im Sinne des § 90 BGB gemeint ist (vgl. z. B. Protokolle des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform S. 1031). Die Auffassung des Generalstaatsanwalts beim Bayerischen Obersten Landesgericht, aus dem Begriff des „Zustehens“ in § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB ergebe sich, dass auch solche Sachen eingezogen werden könnten, an denen dem Täter zwar nicht das Eigentum, aber ein sonstiges Recht zustehe, findet weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte der geltenden Einziehungsvorschriften eine Stütze. Dieser Begriff wurde vielmehr eingeführt, weil durch die Neufassung entgegen dem bis dahin geltenden Recht die Möglichkeit geschaffen wurde, nicht nur Sachen, sondern auch Rechte, also unkörperliche Gegenstände einzuziehen; das sollte nach dem Regierungsentwurf zum EGOWiG (BT-Drucks. V/1319) hinter dem Wort „Gegenstände“ in § 40 Abs. 1 durch den Klammerzusatz „(Sachen und Rechte)“ ausdrücklich klargestellt werden, doch wurde im Laufe der Gesetzesberatung auf diesen Zusatz verzichtet, weil nach der Ausgestaltung der neuen Einziehungsvorschriften nicht zweifelhaft sein konnte, dass der Begriff „Gegenstände“ sowohl Sachen als auch Rechte umfasst (BT-Drucks. zu V/2600, V/2601 S. 14), wie sich z. B. aus § 40 a Nr. 1, § 41 Abs. 1 StGB deutlich ergibt.

§ 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist demnach so zu lesen, dass die Einziehung nur zulässig ist, wenn der Täter (Teilnehmer) Eigentümer der Sache oder Inhaber des Rechts ist; denn das „Zustehen“ eines Rechts ist im Sinne einer „quasidinglichen Inhaberschaft“ zu verstehen (BGH, Urteil vom 29. April 1969 – 5 StR 50/69 bei Dallinger MDR 1969, 722).

Da es sich im Vorlegungsfall um die Einziehung einer Sache handelt, kommt es nur darauf an, ob der Angeklagte ungeachtet der Sicherungsübereignung an die Firma ██ ███ Eigentümer des Kraftwagens angesehen werden kann.

3. Nach den Regeln des bürgerlichen Rechts begründet die Sicherungsübereignung, die sich gewohnheitsrechtlich in weitem Umfang gegenüber dem schwerfälligen und wirtschaftlich vielfach unpraktikablen Mobiliarpfandrecht durchgesetzt hat und bei der die nach § 929 BGB an sich erforderliche Übergabe der zu übereignenden Sache durch ein sogenanntes Besitzkonstitut gemäß § 930 BGB ersetzt wird, vollwertiges Eigentum des Sicherungsnehmers im Sinne von § 903 BGB, an dessen dinglicher Wirksamkeit durch Vereinbarungen der Beteiligten nichts geändert wird (vgl. z. B. RGZ 99, 143; 102, 386; 124, 73; BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH JZ 1971, 506 für die Rechtsnatur und die Abgrenzung von Sicherungseigentum und Vorbehaltseigentum). Das entspricht der zwingenden Natur der sachenrechtlichen Vorschriften und dem daraus folgenden Grundsatz, dass der Kreis der Sachenrechte gesetzlich begrenzt und die Rechtsnatur der dinglichen Rechte weitgehend der Vertragsfreiheit entzogen ist (vgl. BGB-RGRK 11. Aufl. § 930 Anm. 45). Wenn daher gelegentlich davon gesprochen wird, dass auf Grund der zwischen den Beteiligten getroffenen Abreden – sei es, dass das Sicherungseigentum auflösend bedingt ist, sei es, dass sich der Sicherungseigentümer schuldrechtlich zur Rückübereignung nach Erlöschen der gesicherten Forderung verpflichtet – der Sicherungsnehmer nur „fiduziarisches“ oder „formales“ Eigentum erwerbe, während der Sicherungsgeber wirtschaftlicher Eigentümer bleibe, so ändert das nichts daran, dass dem Sicherungseigentum dieselbe dingliche Kraft zukommt wie jedem anderen Eigentum (RGZ 124, 73).

Daran vermag auch der Gesichtspunkt nichts zu ändern, dass – worauf der Generalbundesanwalt hinweist – die Rechtsprechung dem Sicherungseigentümer im Konkurs des Sicherungsgebers kein Aussonderungs-, sondern nur ein Absonderungsrecht gewährt. Denn der Grund für diese Regelung liegt nicht darin, dass etwa das Sicherungseigentum nur ein Eigentum minderen Rechts sei und wirtschaftlich einem Pfandrecht gleichstehe, sondern vielmehr darin, dass der Konkurs zu einer sofortigen Lösung nicht nur des sachenrechtlichen Verhältnisses, sondern auch des der Sicherungsübereignung zugrunde liegenden persönlichen Verhältnisses nötigt; der Sicherungsnehmer darf aber nicht gleichzeitig die Sache aussondern und wegen seiner gesamten Forderung Befriedigung aus der Masse verlangen; dagegen ist er außerhalb des Konkurses nicht gehindert, sein Eigentum zu verfolgen (dazu eingehend RGZ 124, 73, 75).

4. Der Begriff des Eigentums hat im Strafrecht grundsätzlich keinen anderen Inhalt als im bürgerlichen Recht. Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob – wie der Generalbundesanwalt ausführt – im Einzelfall im Gesetz verwendete Ausdrücke in diesen beiden Rechtsgebieten verschieden ausgelegt werden.

In der Regel ist jedenfalls die bürgerlichrechtliche Betrachtungsweise auch für das Strafrecht maßgebend (vgl. z. B. RGSt 61, 336, 337; BGHSt 6, 377, 378). Das gilt vor allem für das verfassungsrechtlich gewährleistete (Art. 14 GG) Eigentum, dessen bürgerlichrechtliche Wirkungen das Strafrecht grundsätzlich hinnehmen muss.

Auch für die Frage der Zulässigkeit der Einziehung ist vom bürgerlichrechtlichen Eigentumsbegriff auszugehen, und es besteht kein Anlass, diesen in „formales“ und „wirtschaftliches“ Eigentum aufzuspalten. Der Bundesgerichtshof hat daher bereits unter der Geltung der früheren Fassung der Einziehungsvorschriften ausgesprochen, dass im Einziehungsverfahren ebenfalls nur der Eigentumsbegriff des bürgerlichen Rechts maßgebend sein kann und dass daher der Sicherungseigentümer volles, gegenüber jedermann wirksames Eigentum hat (BGHSt 2, 311, 312).

Die Auffassung des vorlegenden Gerichts, dass gerade nach der Neufassung der Einziehungsvorschriften die wirtschaftliche Betrachtungsweise angebracht und daher für die Frage der Zulässigkeit der Einziehung vom bürgerlichrechtlichen Eigentumsbegriff abzugehen sei, wird durch keine überzeugenden Gründe getragen; die Entstehungsgeschichte legt vielmehr den gegenteiligen Schluss nahe.

In der Zeit, als die Gesetzeslage in weitem Umfang die unterschiedslose Einziehung auch gegenüber dem tatunbeteiligten Dritten zuließ, hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Einschränkungen in der Richtung entwickelt, dass sich ein besonderer rechtfertigender Grund für die Einziehung mit Wirkung gegen den Dritteigentümer ergeben musste, sei es, dass dieser keinen Schaden durch die Einziehung erlitt (BGHSt 2, 311; 4, 345; 8, 70), sei es, dass ihn ein Verschulden an der Verwendung der Sache als Tatwerkzeug traf (BGHSt 19, 123; vgl. hierzu Schiffer aaO § 40 Rdn. 30). Ausgangspunkt war bei dieser Rechtsprechung stets, dass der Sicherungseigentümer der Eigentümer im Sinne der Einziehungsvorschriften sei.

Nachdem diese Rechtsprechung mit dazu beigetragen hat, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung der Einziehungsvorschriften durch Art. 1 EGOWiG die Voraussetzungen im Einzelnen geregelt hat, unter denen ein Gegenstand mit Wirkung gegen den tatunbeteiligten Eigentümer eingezogen werden darf, kann nicht die Rechtsprechung diese Voraussetzungen über die bisherige Rechtslage hinaus dadurch erweitern, dass sie durch den Übergang zu einem „wirtschaftlichen“ Eigentumsbegriff den Sicherungseigentümer in seinem Eigentumsrecht einschränkt. Es besteht daher kein Grund, der Auffassung zu folgen, die im vorliegenden Zusammenhang die „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ anwenden will (Schönke/Schröder, StGB 15. Aufl. § 40 Rdn. 24; Dreher, StGB 32. Aufl. § 40 Anm. 5 B; Lackner/Maassen, StGB 6. Aufl. § 40 Anm. 3 c; Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 509, 313; Göhler, OWiG 2. Aufl. § 18 Anm. 5 A bb; Kühn/Kutter, AbgO 10. Aufl. § 401 Anm. 4 c; Schulz, Außenwirtschaftsgesetz § 39 Rdn. 16). Das Sicherungseigentum ist vielmehr vollwertiges Eigentum, das gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB der Einziehung beim Täter entgegensteht (ebenso Schiffer aaO Rdn. 29; Rotberg, OWiG § 18 Rdn. 6; Rebmann/Roth/Hermann, OWiG § 18 Anm. 18). Ob der Sicherungsübereignungsvertrag rechtswirksam abgeschlossen oder ob er etwa als Scheingeschäft (§ 117 BGB) oder wegen Sittenverstoßes (§ 138 BGB) nichtig oder aus einem sonstigen Grunde unwirksam ist, hat der Tatrichter zu prüfen; damit kann einem befürchteten Missbrauch der Sicherungsübereignung begegnet werden.

5. Das Bayerische Oberste Landesgericht meint, dem Sicherungseigentümer entstehe durch die nach seiner Auffassung zulässige Einziehung kein Nachteil, da er nach § 41 c Abs. 1 StGB aus der Staatskasse entschädigt werde. Eine solche Entschädigung könnte jedoch, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist, nicht gewährt werden, weil die genannte Vorschrift einerseits voraussetzt, dass das Eigentum an der eingezogenen Sache dem tatunbeteiligten Dritten zustand, was nach der Meinung des vorlegenden Gerichts gerade nicht der Fall sein soll, und weil die Sache andererseits auch nicht mit einem durch die Einziehung erlöschenden Recht des Dritten belastet war.

Aber auch der Hinweis des Generalbundesanwalts, dass bei der Einziehung der zur Sicherung übereigneten Sache das pfandrechtähnliche Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers gemäß § 41 a Abs. 2 Satz 1 StGB bestehen bleibe, trifft nicht zu. Denn ein solches beschränktes dingliches Recht ist von den Parteien des Sicherungsübereignungsvertrages nicht begründet worden und kann, da es bürgerlichrechtlich ein Pfandrecht an nicht dem Pfandgläubiger übergebenen beweglichen Sachen nicht gibt (§ 1205 BGB), auch nicht unter strafrechtlichen Gesichtspunkten fingiert werden. Die Einziehung der zur Sicherung übereigneten Sache beim Täter liefe daher im Ergebnis auf einen entschädigungslosen enteignungsgleichen Eingriff gegenüber dem Sicherungsnehmer hinaus.

6. Die Frage, ob stattdessen die Anwartschaft eingezogen werden kann, die dem Sicherungsgeber dann zusteht, wenn die Sicherungsübereignung durch das Erlöschen der gesicherten Forderung auflösend bedingt ist (vgl. dazu Schiffer aaO § 40 Rdn. 44; Rutkowski, NJW 1964, 164), bedarf im Vorlegungsfall keiner Entscheidung. Denn nach der Ausgestaltung des vom Angeklagten mit der Firma ████████ geschlossenen Sicherungsübereignungsvertrages steht dem Angeklagten lediglich eine schuldrechtliche Forderung auf Rückübereignung des Kraftwagens nach Tilgung seiner Zahlungsverpflichtungen zu.