Revision im Kindesmissbrauchsverfahren: Polygraph-Beweisantrag als ungeeignetes Beweismittel

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 258/98 vom 17. Dezember 1998 in der Strafsache gegen █████████████████ wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9. und 10. Dezember 1998 in der Sitzung am 17. Dezember 1998, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schafer, Dr., die Richter am Bundesgerichtshof Maul, Dr., Granderath, Dr., Brüning, Dr., Landau, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger, Rechtsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Nebenklägerin B (in der Sitzung vom 9. Dezember 1998), Rechtsanwältin [REDACTED] als Vertreterin der Nebenklägerin M (in der Sitzung vom 9. Dezember 1998), Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 26. Januar 1998 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten der Revision und die den Nebenklägerinnen durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Näherer Erörterung bedarf eine Verfahrensrüge.

Mit dieser Rüge beanstandet der Angeklagte die Behandlung seines Beweisantrags auf „Einholung eines psychologischen Sachverständigen-Gutachtens (Polygraph-Gutachten) zum Beweis dafür, dass (seine) Beteuerung, er habe die ihm vorgeworfenen Straftaten nicht begangen, der Wahrheit entspricht“. Den Antrag hat das Landgericht durch Beschluss abgelehnt, „weil die Erhebung dieses Beweises unzulässig ist (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO)“.

II.

Das Landgericht hat, ohne dies ausdrücklich zu sagen, an die im Strafverfahren einhellige Rechtsprechung zum Einsatz von Polygraphen und die diesbezüglich in der juristischen Literatur überwiegend vertretene Auffassung angeknüpft.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 16. Februar 1954 deren Verwendung im Strafverfahren als unzulässig eingestuft, und zwar ohne Rücksicht auf das Einverständnis des Beschuldigten und unabhängig von der wissenschaftlichen Brauchbarkeit der Geräte (BGHSt 5, 332). Er hat den Standpunkt vertreten, die durch Art. 1 GG und § 136a StPO geschützte Freiheit der Willensentschließung und -betätigung des Beschuldigten werde verletzt, wenn mittels des Polygraphen „unbewusste Körpervorgänge beim Untersuchten, die mit seinem Seelenzustand engstens zusammenhängen, festgehalten werden und so auf die Fragen, ohne dass der Beschuldigte es hindern kann, auch das Unbewusste antwortet, dessen Erforschung – im Gegensatz zu offen hervortretenden Ausdrucksbewegungen – unzulässig ist“ (BGHSt aaO 335 f.).

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat es unentschieden gelassen, ob an dieser Auffassung festzuhalten ist (Beschl. vom 14. Oktober 1998 – 3 StR 236/98).

Die übrige strafgerichtliche Rechtsprechung hat sich der Beurteilung des 1. Strafsenats ausweislich der bislang veröffentlichten Entscheidungen entweder uneingeschränkt (OLG Karlsruhe StV 1998, 930; LG Düsseldorf StV 1998, 647; LG Wuppertal NStZ-RR 1997, 75 ff.; ferner LG Hannover NJW 1977, 1110) oder aber zumindest für den Fall angeschlossen, dass die Ergebnisse der Untersuchung zur Belastung des Beschuldigten herangezogen werden sollten (OLG Frankfurt/Main NStZ 1988, 425; AG Demmin/Zweigstelle Malchin, Urt. vom 7. September 1998 – 94 Ls 182/98 741 Js 31691/97).

2. Auch das Bundesverfassungsgericht hat diesen Standpunkt gebilligt und in einer derartigen „Durchleuchtung“ der Person einen unzulässigen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gesehen (BVerfG Vorprüfungsausschuss des Zweiten Senats NStZ 1981, 446 f. m. Anm. Amelung NStZ 1982, 38 und m. Bespr. Schwabe NJW 1982, 367). Die 3. Kammer des Zweiten Senats hat die diesbezügliche Frage in einem Nichtannahmebeschluss jedoch für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offengelassen (BVerfG StV 1998, 16 m. Anm. Scherer; ferner den Nichtannahmebeschluss der 2. Kammer desselben Senats NStZ 1998, 923**).

3. Außerhalb des strafrechtlichen Bereichs ist das bei Gericht eingereichte Ergebnis einer polygraphischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind (§ 1634 BGB) berücksichtigt worden (OLG Bamberg NJW 1995, 1684). Das OLG Koblenz hat in einer nicht veröffentlichten Entscheidung „die Benutzung der Polygraphmethode“ als nicht gegen die Sachkunde des Gutachters sprechend bezeichnet, da sie lediglich ein weiteres Indiz biete (Beschl. vom 23. Juli 1996 – 15 UF 121/96). Das OLG Oldenburg hat eine psychophysiologische Untersuchung, nach der eine „Wahrscheinlichkeit von 95 % dafür besteht, dass der gegen den Kindesvater erhobene Verdacht unbegündet ist“, unbedenklich zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht (Beschl. vom 15. Juni 1998 – 4 UF 60/96). Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat dagegen – bestätigt durch das Bundesarbeitsgericht (Beschl. vom 22. April 1998 – 5 AZN 142/98) – entschieden, dass der Polygraphentest jedenfalls im Bereich der Geltung des Strengbeweises im zivilprozessualen Verfahren kein zulässiges Beweismittel ist (NZA 1998, 670).

4. Der bezeichneten Entscheidung des Senats ist auch die Literatur überwiegend gefolgt (Boujong in KK 3. Aufl. § 136a Rdn. 34; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 696 ff.; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136a Rdn. 96, 60; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 136a Rdn. 24; Rogall in SK-StPO 14. Lfg. § 136a Rdn. 75 f.; Schäfer, Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl. Rdn. 276; Kohlhaas NJW 1957, 1, 37; Frister ZStW 1994, 303, 331; Peters ZStW 1975, 663, 671 f., 677 f.; Irle in Irle/Mayntz/Müfignug/Pawlowski/Schinemann, Die Durchsetzung des Rechts S. 83 ff., bearbeitet von Arthur Kaufmann S. 269, 275).

Es gibt auch Stimmen, die den Einsatz eines Polygraphen unter bestimmten Umständen befürworten oder diesen wenigstens für erlaubt halten. Uneinigkeit besteht jedoch über die insoweit zu stellenden Anforderungen und den Umfang der Verwertbarkeit erzielter Ergebnisse (vgl. Gundlach in AK-StPO § 136a Rdn. 57; Undeutsch Kriminalistik 1977, 193 ff.; Schwabe NJW 1982, 367; Klimke NStZ 1981, 433 ff.; Prittwitz MDR 1982, 886, 895; Achenbach NStZ 1984, 350; Jaworski Kriminalistik 1990, 935; Holstein Kriminalistik 1990, 123, 130; Schünemann Kriminalistik 1990, 155, 158; 131, 150, der die Anwendung des Polygraphen auf das Ermittlungsverfahren beschränken will; Wegner, Der Lügendetektor im Strafprozess der U.S.A. S. 265; auch Tent in Undeutsch, Handbuch der Psychologie 11. Band S. 184 ff.; ferner Schneider, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst S. 150).

In den USA bestehen in den meisten Einzelstaaten Vorschriften, die die Verwendung von Polygraphen als Beweismittel generell ausschließen. Auf Bundesebene untersagt deren Einsatz die Beweisregel 707 für den militärischen Bereich.

Diese Regelung hat der U.S. Supreme Court in einer Entscheidung vom 31. März 1998 für verfassungsgemäß erklärt (United States v. Scheffer, No. 96-1133), weil der sie anordnende Präsident sich damit innerhalb seiner Entscheidungskompetenz gehalten und den Einsatz polygraphischer Geräte angesichts deren in der Wissenschaft umstrittener Zuverlässigkeit nicht willkürlich verboten habe. Der Supreme Court hat außerdem betont, es gebe keine Möglichkeit, in einem bestimmten Fall zu wissen, ob die Schlussfolgerung eines Untersuchers zutrifft (s. dazu und zur Frage des Eingriffs in ausschließlich dem Richter zugewiesene Kompetenzen auch die Entscheidung der U.S. District Courts D. Arizona [United States v. Orians, 15. April 1998, No. CR-96-534 PHK RCB], W.D. Tennessee [United States v. Wright, 97-20179-D] sowie N.D. Alabama [Maddox v. Cash Loans of Huntsville II, 22. September 1998, No. CV97-H-1838-S], in denen sämtlich die Zulässigkeit der Verwendung von Polygraphen als Beweismittel verneint wurde).

III.

Der Senat hat zur Funktionsweise von Polygraphen sowie zu den psychophysiologischen Vorgängen, der Methodik und dem Verlauf unter Einsatz polygraphischer Geräte durchgeführter Testverfahren Beweis erhoben. Er hat die Sachverständigen Prof. Dr. phil. Fiedler, Prof. Dr. med. Jänig, Prof. Dr. phil. Steller sowie Prof. Dr. nat. Undeutsch mit entsprechenden Gutachten beauftragt. Diese sind überwiegend schriftlich sowie in der Sitzung des Senats vom 9. Dezember 1998 erstattet worden.

Danach hält der Senat seine im Urteil vom 16. Februar 1954 (BGHSt 5, 332) erhobenen im Wesentlichen verfassungsrechtlichen Bedenken für den Fall nicht aufrecht, dass der Beschuldigte sich mit dem Einsatz eines Polygraphen einverstanden erklärt hat. Jedoch ist die vom Angeklagten beantragte polygraphische Untersuchung nach dem mit den Sachverständigen erörterten wissenschaftlichen Kenntnisstand ein völlig ungeeignetes Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO.

Diese Beurteilung basiert auf einer Analyse der Funktionsweise polygraphischer Geräte, der mit ihrer Hilfe angewandten Testverfahren und der auf diesem Weg zu erzielenden Ergebnisse:

a) Bei einem Polygraphen handelt es sich um ein technisches Gerät, das mittels Sensoren auf „mehreren Kanälen“ körperliche Vorgänge misst, die der direkten willentlichen Kontrolle des Untersuchten weitgehend entzogen sind. In der Regel werden in wechselnder Zusammenstellung – Werte für Veränderungen von arteriellem Blutdruck, Herz- und Pulsfrequenz, Atemfrequenz und -amplitude sowie elektrischer Leitfähigkeit der Haut, gelegentlich auch von Muskelspannungen und Oberflächentemperaturen des Körpers erfasst und auf einem mitlaufenden, mit einem Linienraster versehenen Papierstreifen graphisch dargestellt (vgl. Rill/Vossel NStZ 1998, 481; zur Funktionsweise Berning MschrKrim 1993, 242).

b) Während der Messungen werden vom Untersuchenden Fragen gestellt, die der Untersuchte durchgängig verneinen – dies ist die Regel – oder bejahen muss (vgl. Berning aaO 242 ff.). Dessen Inhalt hängt vom angewendeten Testverfahren ab. Im Wesentlichen werden der Kontrollfragentest (mit der Modifizierung in der Form der „gerichteten Lügenkontrollfragentechnik“) und der Tatwissentest eingesetzt. Beide Verfahren zielen auf das Hervorrufen unterschiedlich starker vegetativer Reaktionen nach einerseits für den Tatvorwurf relevanten Reizen und andererseits nach Vergleichsreizen ab. Sie unterscheiden sich aber sowohl hinsichtlich der zugrundeliegenden Erklärungsmodelle als auch der wissenschaftlichen Fundierung erheblich.

aa) Beim Kontrollfragenverfahren wird mit drei von insgesamt zehn Fragen direkt nach der Tat gefragt („Haben Sie die Uhr gestohlen?“), während drei oder vier Fragen als sog. Kontroll- oder Vergleichsfragen dienen; die übrigen Fragen sind „neutral“. Die Kontrollfragen beziehen sich nicht auf das in Rede stehende Delikt, sollen aber ähnliche, ebenfalls belastende, aber zeitlich vorgelagerte Sachverhalte zum Inhalt haben („Haben Sie während der Schulzeit irgendeinen Gegenstand von Wert entwendet?“).

Ausgewertet werden nur die tatbezogenen und die Kontrollfragen. Von den Befürwortern der Polygraphentechnik wird erwartet, dass der Täter bei den tatbezogenen Fragen stärkere innere Erregung und damit körperlich messbare Reaktionen zeigt als bei den Kontrollfragen, während dies bei einem Unschuldigen umgekehrt sein soll, da für diesen die allgemein „diskriminierenden“ Fragen höheres „Bedrohungspotential“ haben sollen (vgl. Honts/Raskin Journal of Police Science and Administration 1988, 56 ff.; Honts/Raskin/Kircher Journal of Applied Psychology 1994, 93; Undeutsch MschrKrim 1979, 89, 228, 230).

Die Kontrollfragen werden im Anschluss an ein Vortestinterview mit dem Untersuchten in einer Weise formuliert, die sicherstellen soll, dass dieser während der eigentlichen Befragung bei der Beantwortung lügt oder mindestens unsicher ist, ob er die Fragen vollständig wahrheitsgemäß beantwortet („Haben Sie jemals einen Menschen, der berechtigt war, die Wahrheit zu erfahren, um unangenehme Konsequenzen zu vermeiden, belogen?“).

bb) Beim Tatwissenverfahren werden tatrelevante Informationen dargeboten, die eine Aussage darüber ermöglichen sollen, ob der Beschuldigte entsprechendes Wissen („Täterwissen“) besitzt. Dazu werden typischerweise fünf oder sechs tatbezogene Fragen gestellt und jeweils sechs Antworten vorgegeben, von denen eine für die aktuelle Tat nach dem Ermittlungsergebnis zutrifft („Wo befand sich die gestohlene Uhr? Im Schrank; auf dem Bücherregal usw.“).

Dem liegt die Annahme zugrunde, dass der Täter bei den „richtigen“ Antworten infolge einer beispielsweise auf dem Wiedererkennen einer Information beruhenden Orientierungsreaktion stärkere innere Erregung und damit körperlich messbare Veränderungen zeigt als bei den übrigen Antwortvorschlägen, während bei einem Unschuldigen derartige Unterschiede nicht eintreten dürften (vgl. Berning aaO 243).

Die Auswertung der erzielten Messergebnisse erfolgt ebenfalls mit Hilfe eines numerischen Systems (zu den Einzelheiten Undeutsch aaO 403).

2. Die gegen den Einsatz polygraphischer Untersuchungsverfahren bislang vorgebrachten rechtlichen Einwände greifen jedenfalls bei freiwilliger Mitwirkung des (regelmäßig verteidigten) Betroffenen unabhängig davon, ob das Testergebnis nur zu seinen Gunsten oder auch zu seinen Lasten verwertet werden soll, nicht durch. Der Senat sieht unter diesen Umständen in dem staatlich angeordneten Einsatz eines Polygraphen und in der Verwertung der erlangten Erkenntnisse keinen Verstoß gegen die Menschenwürde des Beschuldigten (Art. 1 Abs. 1 GG) und gegen dessen Freiheit der Willensentschließung und -betätigung (§ 136a StPO).

a) Untersuchungsverfahren und Gerät messen zwar willentlich nicht unmittelbar beeinflusste körperliche Vorgänge, sie ermöglichen dem Untersuchenden aber keinen „Einblick in die Seele des Beschuldigten“ (so aber BGHSt aaO; Maunz/Dürig, GG Art. 2 Abs. 1 Rdn. 35: „Entseelungs- und Entwürdigungsvorgang“).

aa) Es wird zwar eine begrenzte Anzahl ausgewählter Körperdaten erhoben, die – in sehr eingeschränktem Umfang und nur diffus – Schlüsse auf allgemein bestehende Emotionen und intrapsychische Veränderungen zulassen. Es ist für den Senat von entscheidender Bedeutung, dass es – wie die Sachverständigen Jänig, Fiedler und Prof. Dr. Steller eindrucksvoll dargelegt haben – nach einhelliger wissenschaftlicher Auffassung nicht möglich ist, eindeutige Zusammenhänge zwischen bestimmten kognitiven oder emotionalen Zuständen und hierfür spezifischen Reaktionsmustern im vegetativen Nervensystem zu erkennen. Dies gilt insbesondere für mit der unwahren Beantwortung von Fragen in Verbindung stehende Reaktionen („no specific lie response“).

Umgekehrt lässt sich nicht nachweisen, dass sich ein bestimmter Außenreiz auf eine gemessene körperliche Veränderung ausgewirkt hat, da es dafür vielfältige, nicht eingrenzbare Ursachen geben kann. Dies liegt daran, dass die verschiedenen Komponenten des vegetativen Systems eines Menschen zwar miteinander in Beziehung stehen, deren jeweilige Ausgestaltung aber nicht klar zu bestimmen ist. Unter Einsatz des polygraphischen Verfahrens kann also namentlich nicht gemessen werden, ob der Untersuchte die Wahrheit sagt.

Im Übrigen werden unter dem Gesichtspunkt der Menschenwürde keine Bedenken dagegen erhoben, dass in der gerichtlichen Praxis andere Untersuchungsverfahren – beispielsweise projektive psychologische Tests sowie psychoanalytische und psychiatrische Explorationsmethoden – verwendet werden, die zwar nicht ungewollte Körpervorgänge registrieren, wohl aber darauf abzielen, aus dem Unterbewussten des untersuchten Menschen Informationen über diesen zu erlangen (vgl. Hanack aaO Rdn. 96).

bb) Allerdings ist es richtig, dass bei der Untersuchung auch solche körperlichen Vorgänge der Messung unterliegen, die willentlich nicht unmittelbar zu beeinflussen sind. Jedoch dürfen vom Gericht auch sonst vom Willen nicht steuerbare Ausdrucksvorgänge eines Beschuldigten, die es ohne technische Hilfsmittel wahrnehmen kann (z.B. starke Schweißbildung, Erröten, Sprechstörungen oder andere Orientierungs-, Anstrengungs- und Verlegenheitsreaktionen), verwertet werden (vgl. Wegner aaO 26).

Der Umstand, dass der Beschuldigte während der Untersuchung an die Messinstrumente des Polygraphen angeschlossen wird, macht ihn nicht zum „Objekt in einem apparativen Vorgang“ (zu diesem Gesichtspunkt Achenbach aaO; Eisenberg aaO Rdn. 697). Vielmehr bleibt er im Falle seines Einverständnisses in seiner Subjektstellung unangetastet (a.A. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 24).

Dies ergibt sich auch daraus, dass brauchbare Messergebnisse ohne seine manipulationsfreie Mitwirkung nicht zu erzielen sind.

cc) Eine differenzierende, auf das Einverständnis des Beschuldigten abstellende Sichtweise wird am ehesten dem Zweck des Art. 1 Abs. 1 GG gerecht. Denn dieser soll nicht der Einschränkung, sondern gerade dem Schutz der Würde des Menschen dienen, wozu die grundsätzliche Freiheit gehört, über sich selbst verfügen und sein Schicksal eigenverantwortlich gestalten zu können (vgl. BVerfGE 49, 286, 298; Amelung aaO).

Im Hinblick darauf kann dem seine Entlastung erstrebenden Beschuldigten diese Möglichkeit nicht unter Hinweis auf die allgemeine staatliche Verpflichtung zu Achtung und Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG) verwehrt werden. Ein solches Verbot bedeutet einen dem Willen und den Interessen des Beschuldigten widersprechenden, der Sache nach ungerechtfertigten „Schutz“ (ebenso Berning aaO 253; Delvo aaO 375; Wegner aaO 189 ff.; pointiert Schwabe aaO 578 f.; auch Prittwitz aaO; Dürig aaO Rdn. 36; a.A. Peters aaO 671 ff.).

Der Beschuldigte könnte zudem durch die Teilnahme an einer außerhalb des Strafverfahrens erfolgenden Untersuchung „umgehen“ (vgl. Eisenberg aaO Rdn. 701; Rogall aaO Rdn. 77).

b) Die den Art. 1 GG ausformende Bestimmung des § 136a StPO steht der Nutzung der polygraphischen Untersuchungsmethode ebenfalls nicht entgegen.

aa) Diese wird als verbotene Vernehmungsmethode selbst nicht genannt. Ihre Durchführung setzt zudem weder eine Täuschung des Untersuchten i.S.d. dieser Vorschrift voraus noch führt ihre grundsätzliche Zulassung zu einem unzulässigen Zwang auf Beschuldigte, sich mit einer polygraphischen Untersuchung einverstanden zu erklären.

(1) Das Merkmal der Täuschung i.S.d. § 136a Abs. 1 Satz 1 StPO ist restriktiv auszulegen und erfasst daher geringfügige Irreführungen nicht (vgl. BGHSt 42, 139, 149). Gravierende Täuschungen (z.B. das Verwenden gezinkter Karten bei einem Vortest, um dem Untersuchten die Effektivität des Polygraphen zu demonstrieren) werden aber nach der Darstellung der Sachverständigen in Deutschland bei polygraphischen Untersuchungen nicht vorgenommen.

(2) Die Überlegung, jeder, der einen mittels eines Polygraphen durchgeführten Test zu seiner Entlastung nicht von sich aus beantrage oder diesen gar ausdrücklich ablehne, habe etwas zu verbergen (vgl. Frister aaO 325), rechtfertigt die Anwendung des § 136a Abs. 1 Satz 2 StPO unter dem Gesichtspunkt des (mittelbaren) unzulässigen Zwanges ebenfalls nicht. Denn ein derartiges Verhalten dürfte vom Gericht ebensowenig zu Lasten des Beschuldigten berücksichtigt werden wie dessen Entscheidung, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern oder zu schweigen (vgl. Gundlach aaO Rdn. 57; Amelung aaO 39; Eisenberg aaO Rdn. 699).

bb) Auch die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift liegen nicht vor, wenn der Beschuldigte einer Untersuchung mittels des Polygraphen zustimmt, weil es dann an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen fehlt.

Der Einsatz eines Polygraphen erreicht nach Auffassung des Senats nicht den Schweregrad der vom Gesetz verbotenen Vernehmungsmethoden (ebenso Gundlach aaO).

Dies zeigt etwa ein Vergleich mit der untersagten Hypnose, durch die gerade unter Ausschaltung des Willens eine Bindung des Bewusstseins auf die von dem Hypnotisierenden gewünschte Vorstellungsrichtung erreicht werden soll (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 19). Ebenso verhält es sich bei der Narkoanalyse, auf die § 136a StPO analog angewendet wird. Bei dieser wird der Beschuldigte durch Verabreichung betäubender oder einschläfernder Mittel, welche die Fähigkeit zur gelenkten Willensbetätigung wenigstens beeinträchtigen, in einen Zustand erhöhter Mitteilungsbereitschaft versetzt (vgl. Klimke aaO; Tent aaO 197).

Da danach schon eine Analogie zu Absatz 1 des § 136a StPO ausscheidet, kommt es auf die Bestimmung des Absatzes 3 dieser Vorschrift nicht mehr an.

3. Durfte das Landgericht demnach die beantragte Beweiserhebung nicht mit Blick auf den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Angeklagten als unzulässig ablehnen, so erweisen sich die polygraphischen Untersuchungsmethoden hier jedoch als völlig ungeeignete Beweismittel (§ 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO).

Gegen diese Beurteilung kann nichts daraus hergeleitet werden, dass – worauf der Beschwerdeführer hingewiesen hat – auch die Beweiseignung anderer im Strafverfahren verwendeter Testverfahren mindestens bestritten ist. Etwaige Bedenken gegen jene Testverfahren sprechen nicht für die Geeignetheit des Polygraphen.

Es ist zwischen dem Kontrollfragen- und dem Tatwissenverfahren zu unterscheiden:

a) Das Kontrollfragenverfahren ist ungeeignet, weil es sich nicht um eine in den maßgebenden Fachkreisen allgemein und zweifelsfrei als richtig und zuverlässig eingestufte Methode handelt.

Ihm kommt nach dem erreichten Forschungsstand auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Validitätsstudien keinerlei Beweiswert zu.

aa) Wie oben – unter III. 2. a) aa) – dargelegt, kann man nicht davon ausgehen, dass sich bestimmte emotionale Zustände in entsprechenden Reaktionsmustern niederschlagen. Also ist es nicht möglich, aus der Sichtung erzielter Messergebnisse darauf zu schließen, der Beschuldigte habe im Rahmen der Untersuchung eine auf die Tat bezogene Frage bewusst falsch beantwortet. Eine derartige Einschätzung kann nur anknüpfen an unterschiedlich starke Reaktionen bei der Beantwortung der tatbezogenen Fragen und der Kontroll- oder Vergleichsfragen.

Dieser wissenschaftsmethodisch äußerst zweifelhafte Ansatz gibt jedoch dem Untersucher allenfalls intuitive und dem Gericht gar keine Möglichkeit der Überprüfung, ob das Testverfahren im konkreten Fall zu zutreffenden Ergebnissen geführt hat. Im Übrigen sind schon die theoretischen Grundannahmen und Zusammenhänge des Kontrollfragenverfahrens wissenschaftlich nicht belegt:

(1) Zwar erscheint es auf den ersten Blick plausibel, dass ein Täter auf die direkt die Tatbegehung betreffenden Fragen aus Furcht vor Bestrafung mit stärkerer Erregung reagieren soll als auf die Kontrollfragen, während sich dies beim Nicht-Täter umgekehrt verhalten soll. Dabei wird aber verkannt, dass der zu Unrecht Beschuldigte in gleichem oder noch stärkerem Maße befürchten kann, das gegen ihn geführte Verfahren werde strafrechtliche und sonstige Folgen (z.B. Verlust des Arbeitsplatzes, Entzug des Sorgerechts für die Kinder) nach sich ziehen (vgl. Volckart Recht & Psychiatrie 1998, 138, 139).

Daraus folgt, dass der dem Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zugrundeliegende Unterschied bezüglich des Erregungsgrades zwischen Täter und Nicht-Täter schon bei den tatbezogenen Fragen nicht zwingend besteht. Er lässt sich zudem nach gegenwärtigem Kenntnisstand auch weder allgemein noch im Einzelfall belegen. Denn es ist nicht möglich, eine gemessene körperliche Reaktion auf eine bestimmte Ursache zurückzuführen (Gutachten Prof. Dr. Jänig).

Auch hat eine Gegenüberstellung der in Bezug auf die Tatfragen bei verschiedenen Untersuchten erzielten Messergebnisse keinen Aussagewert, weil das jeweilige Erregungsausmaß bei jedem Menschen unterschiedlich und zudem aufgrund zahlreicher Faktoren Schwankungen unterworfen ist. Ein interpersonaler Vergleich scheidet daher von vornherein aus (Gutachten Prof. Dr. Jänig).

Diese Einwände gelten in gleichem Maße für die das Vergleichsmaterial bildenden Kontrollfragen. Es ist infolgedessen nicht feststellbar und rational nicht nachvollziehbar, welche Bedeutung die Messergebnisse im Einzelfall haben, insbesondere welche intrapsychischen Vorgänge ihnen zugrundeliegen und wodurch diese ausgelöst wurden.

Daher werden bei der Auswertung der mittels des Kontrollfragenverfahrens erzielten Messergebnisse in Wahrheit unbekannte Größen zueinander in Beziehung gesetzt. Auf die Frage, ob es für die Messergebnisse bedeutsam ist, dass der Beschuldigte mit deren Verwertung auch zu seinen Ungunsten rechnen muss („friendly-polygrapher-syndrome“; dazu BGH, Beschl. vom 14. Oktober 1998 – 3 StR 236/98), kommt es daher nicht an.

(2) Folgt man gleichwohl dem theoretischen Ansatz des Untersuchungsmodells, so kommt den Kontrollfragen als Vergleichsbasis für die Interpretation der gemessenen Reaktionen bei den Tatfragen entscheidende Bedeutung für das Untersuchungsergebnis zu. Sie sollen so formuliert sein, dass sie einerseits die auch für einen unzutreffend Beschuldigten erhebliche Bedeutung der tatrelevanten Fragen übertreffen und dass andererseits für den wirklichen Täter die Dominanz der auf die Tat bezogenen Fragen erhalten bleibt. Dies aber ist eine Aufgabe, die insbesondere ohne Vorweg-Annahme von Schuld oder Unschuld des Untersuchten – also des Umstandes, der gerade erst geklärt werden soll – nicht lösbar ist. Der Erregungsgrad kann bei Täter und Nicht-Täter bezüglich der Tatfragen aus nicht aufklärbaren Gründen gleichwertig oder beim Unschuldigen gar höher sein (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

Aber selbst dann, wenn man den für das Testverfahren vorausgesetzten unterschiedlichen Erregungsgrad bei Täter und Nicht-Täter als gesichert unterstellen würde, besteht die erhebliche Gefahr, dass die Formulierung der Kontrollfragen den an sie gestellten Anforderungen nicht genügt. Ist dies aber der Fall, so überwiegt auch für einen Nicht-Täter weiterhin das Gewicht der Tatfragen und erhöht für diesen das Risiko eines negativen Ergebnisses, d.h. einer zu Unrecht erfolgenden Klassifikation als Täter.

Würde man etwa emotional neutrale und für den Untersuchten unbedeutende Fragen nach alltäglichen Sachverhalten stellen, wären die Reaktionen auf die „kritischen“ Fragen im Vergleich dazu stets erhöht. Wählt man hingegen extrem belastende oder erregende Kontrollfragen (z.B. nach traumatischen Erlebnissen des Befragten), ist zu erwarten, dass die diesbezüglichen Messergebnisse der körperlichen Reaktionen durchweg stärker ausfallen als bei den Tatfragen.

Hinzu kommt, dass die Formulierung der Kontrollfragen durch den Untersucher auf der Basis von Wissen über den Beschuldigten erfolgt, das er in einem Vorgespräch mit diesem gewonnen hat. Die Fragen haben nach der Konzeption dieses Untersuchungsverfahrens starken persönlichen Bezug und sind daher inhaltlich nicht standardisierbar. Unterstellt wird bei dieser Vorgehensweise im Übrigen, dass die entsprechenden Angaben des Beschuldigten ihrerseits der Wahrheit entsprechen.

Die Auswahl der Kontrollfragen ist im Wesentlichen abhängig von der Person des Untersuchers und seiner Erfahrung mit dem Testverfahren. Sie ist methodisch daher als intuitiv zu bezeichnen.

(3) Schließlich spricht gravierend gegen das Kontrollfragenverfahren und damit zugleich auch gegen dessen Abwandlung, die „gerichtete Lügenkontrollfragentechnik“, dass es für den Untersucher bislang keine zuverlässigen Möglichkeiten der objektiven Überprüfung des Untersuchungsablaufs gibt. Er kann daher ungeachtet der diesbezüglichen testlogischen Bedenken insbesondere nicht feststellen, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen dem methodischen Ansatz entsprechend gelungen, d.h. tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. Rill/Vossel aaO).

Infolgedessen ist vor allem dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt. Es müsste die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen, ohne diese nachvollziehen und überprüfen zu können. Das Gericht könnte die nach der Strafprozessordnung ausschließlich ihm zugewiesene Kompetenz nicht wahrnehmen und würde damit zugleich seiner Aufgabe, eine eigen- und letztverantwortliche Entscheidung zu treffen, nicht gerecht werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Urt. vom 26. November 1997 Verf.Nr. 3711/1995; U.S. District Court, D. Arizona aaO).

bb) Da das Kontrollfragenverfahren somit konzeptionell nicht abgesichert und seine Funktionsweise nicht belegbar ist, kommt einem unter seiner Verwendung gewonnenen Ergebnis grundsätzlich keine Beweisbedeutung zu. Einen gewissen indiziellen Beweiswert (vgl. hierzu und zum Bayes-Theorem Bender/Nack, Tatsachenfeststellungen vor Gericht Band I 2. Aufl. Rdn. 398 ff.) könnte es nur dann haben, wenn eine hinreichend breite Datenbasis belegen würde, dass – warum auch immer – bestimmte gemessene Körperreaktionen mit einem Verhalten (hier: wahre oder unwahre Äußerung) in hohem Maße zusammenhängen. Diese Voraussetzung ist beim Kontrollfragenverfahren jedoch nicht erfüllt.

Für einen derartigen Zusammenhang scheint allerdings zu sprechen, dass in der Literatur für durchgeführte Untersuchungen verschiedentlich „Trefferquoten“ von ca. 70 bis 90 % genannt werden (Gutachten Prof. Dr. Undeutsch; vgl. Zusammenstellung bei Eisenberg aaO Rdn. 694 Fn. 76). Jedoch begegnen die mitgeteilten Ergebnisse nach dem jetzigen Stand der wissenschaftlichen Forschung für die Kontrollfragenmethode so tiefgreifenden Bedenken, dass ihnen im Ergebnis ein auch nur geringfügiger Beweiswert und damit eine (minimale) indizielle Bedeutung nicht zukommt:

(1) Überwiegend wird über Forschungsergebnisse berichtet, die auf Analogstudien beruhen, auf Experimenten, in denen die Validität der psychophysiologischen Aussagebeurteilung mit Hilfe von fingierten oder induzierten Delikten untersucht wurde. Diese Vorgehensweise ist aber schon deshalb methodisch zweifelhaft, weil nicht gewährleistet ist, dass die jeweils konstruierte Testanordnung für die zu untersuchenden Personen eine der Realität – insbesondere in emotionaler und motivationaler Hinsicht – vergleichbare Situation schafft (vgl. Kircher/Raskin aaO 299, 301; Tent aaO 239).

Ein auf die erzielten Ergebnisse gestützter Schluss auf die Validität der Untersuchungsmethode auch in der (strafprozessualen) Praxis lässt sich schon aus diesem Grund nicht in zuverlässiger Weise ziehen (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

(2) Soweit den mitgeteilten „Richtigkeitswerten“ vereinzelt Feldstudien, d.h. Untersuchungen psychophysiologischer Aussagebeurteilung anhand „echter“ Kriminalfälle zugrunde liegen, besteht dieses methodische Bedenken zwar nicht. Durchgreifende Bedenken ergeben sich aber daraus, dass zum einen bei den vorhandenen Untersuchungen eine statistische Verzerrung festzustellen ist (a) und zum anderen ein tauglicher Prüfungsmaßstab für die Validitätsuntersuchungen, also die Beurteilung der Richtigkeit des Testergebnisses, fehlt (b), so dass den bisherigen Felduntersuchungen kein Aussagewert beizumessen ist.

Zunächst unterliegen nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Fiedler die bisherigen Felduntersuchungen durchweg dem Einwand selektiver Verzerrung. Diese ist so stark, dass allein durch sie die hohen „Trefferquoten“ erklärt werden können. Dies gilt vor allem für Beschuldigte mit negativem Testergebnis.

Diese statistische Verzerrung (sampling bias) beruht auf dem Umstand, dass in die Feldstudien vorwiegend nur die Fälle aufgenommen wurden, bei denen das Ergebnis der polygraphischen Untersuchung anhand eines Prüfungsmaßstabs bestätigt worden war. Umgekehrt wurden Strafverfahren in den veröffentlichten Studien trotz polygraphischer Untersuchung des Beschuldigten nicht berücksichtigt, wenn ein solcher Maßstab fehlte.

Das bedeutet, dass in die Untersuchungen nicht, wie es methodisch geboten wäre, die Gesamtmenge der Verfahren, in denen es zur Verwendung eines Polygraphen gekommen war, oder eine unverzerrte Stichprobe einfloss. Es handelte sich vielmehr nur um die jeweils wesentlich kleinere Zahl der Verfahren, für die überhaupt ein Prüfungsmaßstab gegeben schien und die zudem darauf angelegt war, das Ergebnis des Tests zu bestätigen.

Dabei diente als Maßstab zumeist ein Geständnis. Wie problematisch der für die statistische Verzerrung bedeutsame Vorgang der Schrumpfung der Gesamtmenge ist, zeigt eine Untersuchung über Fälle, in denen die Royal Canadian Mounted Police in den Jahren 1980 bis 1984 Beschuldigte mit dem Polygraphen getestet hatte (vgl. Patrick/Iacono Journal of Applied Social Psychology 1991, 229). Von den insgesamt 402 getesteten Fällen gingen in die Validitätsuntersuchung nur die 89 Verfahren ein, in denen zur Überprüfung des Untersuchungsergebnisses ein – nach Auffassung der den Test Überprüfenden – verlässliches Kriterium herangezogen werden konnte.

Dabei handelte es sich in den 52 Fällen mit negativem Testausgang („schuldig“) um ein Geständnis, das nur in einem Fall durch einen Sachbeweis bestätigt wurde. In den 37 Fällen mit positivem Testausgang („unschuldig“) erfolgte die Verifizierung durch das Geständnis einer anderen Person oder (in vier Fällen) durch das Wiederauftauchen der gestohlenen Sache.

Da es zum Einsatz eines Polygraphen überwiegend dann kommt, wenn Sachbeweise fehlen, ist in Fällen eines für den Beschuldigten günstigen Untersuchungsausgangs ein Geständnis kaum zu erwarten. Ein Außenkriterium, also ein Umstand, der die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des gefundenen Testergebnisses unabhängig von diesem verlässlich bestätigt, liegt dann kaum einmal vor.

Gleiches gilt aber auch, wenn ein Beschuldigter nicht gesteht, obwohl er ein negatives Untersuchungsergebnis erzielt hat. Beide Fallgruppen werden dann regelmäßig keinen Eingang in das von einer Feldstudie berücksichtigte Material finden und damit die Anzahl „kritischer“ Konstellationen senken.

(b) Es gibt indes kaum Kriterien, die die Richtigkeit des Polygraphentests beweisen und damit einen brauchbaren Prüfungsmaßstab abgeben könnten. Denn da das an sich maßgebliche Kriterium der „tatsächlichen Wahrheit“ nicht bekannt ist (Tent aaO 233), können nur post-hoc-Klassifikationen herangezogen werden.

Diese bestehen typischerweise aus Geständnissen (nur ausnahmsweise zusätzlich „klare“ Sachbeweise), Gerichtsurteilen oder Entscheidungen von Expertengruppen, die ausschließlich für die Untersuchung zusammengestellt wurden (panel-Entscheidungen). Diese Kriterien sind schon für sich genommen als Beweis für die Wahrheit von ganz unterschiedlicher Qualität. Ein Geständnis allein beweist nicht die Schuld des Betroffenen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 – 2 StR 156/98; vgl. auch Peters, Strafprozess 4. Aufl. S. 398**) und damit die Richtigkeit eines entsprechenden Testergebnisses.

Gerichtsurteile oder panel-Entscheidungen mögen der Wahrheit näher kommen, wenn sie auf einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung beruhen. Mehr als eine mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit bieten aber auch sie nicht (zu den methodischen Mangeln dieser Kriterien s. Eisenberg aaO Rdn. 694; Frister aaO 309; Rill/Vossel aaO 483).

Die beschriebene Selektion des berücksichtigten Verfahrensmaterials und die Mängel der genannten zur Überprüfung der Richtigkeit herangezogenen Kriterien schließen allerdings nicht grundsätzlich aus, dass den in den Feldstudien „verifizierten“ Fällen gleichwohl ein geringer Aussagewert hinsichtlich des Funktionierens des Kontrollfragenverfahrens zukommen könnte. Einen solchen Aussagewert gibt es indes deshalb nicht, weil die in den Feldstudien verwendeten Außenmaßstäbe (Geständnis, Urteil oder panel-Entscheidungen) ihrerseits mit hoher Wahrscheinlichkeit durch das Ergebnis der polygraphischen Untersuchung beeinflusst worden sind.

In der Regel lässt es sich schon nicht ausschließen, dass eine für den untersuchten Beschuldigten negativ verlaufene polygraphische Untersuchung für ein von ihm im Anschluss abgelegtes (eventuell falsches) Geständnis, für die Intensität weiterer Ermittlungen und auch für die gerichtliche Entscheidung mitursächlich war. Entsprechendes gilt für positive Testergebnisse, wenn dem Polygraphen Beweiswert zugesprochen wird. In diesen Fällen wird das Testergebnis zum Abbruch weiterer Ermittlungen führen.

Diese Abhängigkeit der angezogenen Maßstäbe vom Ergebnis der polygraphischen Untersuchung besteht wegen der Praxis des „plea bargaining“ im besonderen Maße für den anglo-amerikanischen Strafprozess, auf den sich die bisherigen Feldstudien nahezu ausnahmslos beziehen (vgl. Volckart aaO 140; zum „plea bargaining“ Weigend, Absprachen im ausländischen Strafverfahren 1990 S. 33 ff.). Eine Überprüfung der in Deutschland unter Einsatz eines Polygraphen in gerichtlichen Verfahren erzielten Ergebnisse hat bislang nicht stattgefunden.

Die aufgezeigten, im Einzelnen weder vom Untersucher noch vom Gericht überprüfbaren Wechselwirkungen von Prüfungsgegenstand und -maßstab nehmen den in den vorliegenden Feldstudien erzielten „Trefferquoten“ jegliche Aussagekraft und machen sie statistisch wertlos (Gutachten Prof. Dr. Fiedler).

(4) Einen statistischen Beweiswert der mit den Feldstudien erzielten Ergebnisse unterstellt, kommen die generellen Schwierigkeiten bei deren Übertragung auf eine individuelle Anwendung der Kontrollfragenmethode hinzu (z.B. Vergleichbarkeit des konkreten Einzelfalls mit dem „Durchschnittsfall“ der verfügbaren Untersuchungen, Anwendung statistischer Werte auf einen konkreten Beschuldigten**). Darüber hinaus ist zu beachten, dass es sich bei den in Feldstudien erzielten Resultaten lediglich um Daten bezogen auf eine bestimmte Untersuchungsgruppe handelt. Die Ergebnisse geben also nur eine bestimmte Gruppenwahrscheinlichkeit an, die mit dem untersuchten Einzelfall nichts zu tun hat.

Das bedeutet, dass sich für die Richtigkeit des Ergebnisses einer konkreten Untersuchung aus den statistischen Daten nichts herleiten lässt. Das im Einzelfall erzielte Ergebnis bleibt davon unberührt. Es kann beispielsweise negativ ausfallen, obwohl sich innerhalb einer vergleichbaren Gruppe die Wahrscheinlichkeit eines positiven Ergebnisses als ausgesprochen hoch erwiesen hat.

Eine derartige – unter Umständen zu negativer Validität führende – Abweichung im konkreten Einzelfall kann nicht zuletzt auch auf bewussten Manipulationen seitens des Beschuldigten beruhen (Gutachten Prof. Dr. Steller und Prof. Dr. Fiedler). Insoweit kommen neben physischen (z.B. Beißen auf die Zunge) vor allem auch mentale Aktivitäten wie etwa von den gestellten Fragen thematisch abweichende Gedankenarbeit in Frage, z.B. das Lesen von Rechenaufgaben (s. Holstein aaO 157; vgl. auch Berning aaO 248 f.).

Diese manipulierenden Maßnahmen sind in kurzer Zeit erlernbar und können gezielt auf den Einsatz bei polygraphischen Messungen trainiert werden (vgl. Honts/Perry Law and Human Behavior 1992, 357, 373 ff.; Kircher/Raskin aaO 299; Tent aaO 231, 240: „beating the machine“). Sie sind für den Untersucher nicht zu erkennen. Ihre Effektivität lässt sich zudem durch psychologische Techniken steigern, im Wege instrumentellen Lernens der Veränderung physiologischer Reaktionen durch kontinuierliche Rückmeldung der aktuellen Messwerte (Biofeedback). Eine Methode, das hieraus entstehende Manipulationsrisiko auszuschließen oder auch nur zu senken, existiert nicht (vgl. Honts/Raskin/Kircher aaO 258).

b) Das Funktionieren des Tatwissenverfahrens setzt zwingend voraus, dass vor dessen Durchführung dem Beschuldigten als Antworten vorgeschlagene Tatdetails nicht bekannt geworden sind, weil anderenfalls die ausschlaggebenden Orientierungsreaktionen auch bei einem Nicht-Täter zu erwarten sind (Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller).

Daraus folgt, dass diese Untersuchungsmethode i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Alt. StPO völlig ungeeignet ist, wenn der Beschuldigte bereits von dem gegen ihn erhobenen Vorwurf und den darauf bezogenen Ermittlungsergebnissen Kenntnis erlangt hat.

Eine Verwendung des Tatwissenverfahrens erst zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus. Dementsprechend war es zum Zeitpunkt der Stellung des vom Landgericht abgelehnten Beweisantrages ausgeschlossen, dass die vom Angeklagten unspezifiziert – begehrte Beweiserhebung „mittels der Durchführung einer Untersuchung mit dem Polygraphen“ im Wege des Tatwissenverfahrens noch ein brauchbares Ergebnis erbringen konnte, weil er bereits auf mehrfache Weise konkrete Kenntnisse über die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe erhalten hatte.

c) Da die vom Angeklagten beantragte polygraphische Untersuchung somit zu einem Beweisergebnis ohne jeden Beweiswert geführt hätte, kann auf der unzutreffend begründeten Ablehnung des Beweisantrages das Urteil nicht beruhen.