Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung von Rückfallverurteilungen und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Karl-Heinz █, ohne festen Wohnsitz, geboren ███████████ im Jahr 1922 in ██, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Betrugs i. R. u. a. e.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. August 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Hörchner Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aschaffenburg vom 11. Dezember 1951 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs im Rückfall in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt ist. Aufgehoben wird auch die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

1.) Die Revision beantragt die Aufhebung des Urteils.

Der Angeklagte rügt, die Vorsitzende sei befangen gewesen. Der Angeklagte hatte in der ersten Hauptverhandlung vom 24. Oktober 1951 die Vorsitzende wegen Befangenheit abgelehnt. Die Ablehnung wurde für unbegründet erklärt (Bd. II Bl. 269). Die Hauptverhandlung wurde ausgesetzt, da weitere Beweiserhebungen erforderlich waren. In der neuen Hauptverhandlung vom 11. Dezember 1951, die unter demselben Vorsitzenden stattfand, stellte der Angeklagte keinen Ablehnungsantrag. Er greift nunmehr den Beschluss vom 24. Oktober nach § 28 Abs. 2 StPO an. Die seinerzeit vorgebrachten Ablehnungsgründe rechtfertigen die Besorgnis der Befangenheit nicht. Was er nunmehr ergänzend zur Begründung seines Ablehnungsantrags vorbringt, kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Es hat nur zu prüfen, ob die innerhalb der Antragsfrist des § 25 StPO vorgebrachten Gründe eine Ablehnung rechtfertigen (RGSt 74, 296).

2.) Die Revision rügt ferner, der Angeklagte sei in seiner Verteidigung beschränkt worden, da der Vorsitzende ihn für die Strafzumessung wesentliche Tatumstände habe nicht vorbringen lassen. Nach dem Sitzungsprotokoll haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger die Sachleitung des Vorsitzenden beanstandet. Ein Gerichtsbeschluss, durch den der Angeklagte in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden sein könnte, ist nicht ergangen. § 257 StPO wurde beachtet; der Angeklagte hatte auch das letzte Wort. Die Rüge ist somit unbegründet.

3.) Der Betrug zum Schaden der Frau ██ ist in Thüringen begangen. Der Amtsanwalt bei den Amtsgerichten Jena, Eisenberg, Stadtroda hat den Oberstaatsanwalt in Hannover, wo sich der Angeklagte damals aufhielt, um Übernahme ersucht. Dem Ersuchen wurde entsprochen und Anklage beim Amtsgericht in Hannover erhoben. Damit war das Verfahren bei einem Gericht der Bundesrepublik anhängig. Ein außerhalb der Bundesrepublik ergangenes Straffreiheitsgesetz kann entgegen der Auffassung der Revision nicht angewendet werden (Urteil des BGH vom 1. Juli 1952 – 3 StR 233/51 –, zum Abdruck bestimmt).

Unbegründet ist auch die Rüge, das Landgericht habe bei der Urteilsfindung zu Unrecht die in einem polizeilichen Protokoll enthaltene Aussage der Frau ██ ███ verwertet, der Angeklagte habe ihr gesagt, er könne ihrem Manne zur Flucht verhelfen. Bei ihrer verlesenen richterlichen Aussage habe sie das nicht erwähnt. Die letztere Behauptung trifft zu. Das Landgericht hat aber ihre polizeilichen Aussagen nicht verlesen, sondern zulässigerweise dem Angeklagten die Anzeige der Frau ███████ auszugsweise vorgehalten, wie das Sitzungsprotokoll ausweist. Der Angeklagte hat selbst eingeräumt, zu Frau ███ gesagt zu haben, er könne ihrem Manne zur Flucht verhelfen (UA S. 6), und hat sich damit verteidigt, dies ernstlich vorgehabt zu haben. Das Landgericht hat demnach nicht die in einem polizeilichen Vernehmungsprotokoll enthaltene Aussage der Zeugin verwertet, sondern die eigenen Angaben des Angeklagten. Beweisanträge gegen die Glaubwürdigkeit der Frau ███ hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht gestellt.

4.) Das ergibt das Sitzungsprotokoll. Soweit die Revision die Beweiswürdigung angreift, ist sie unzulässig. Die festgestellten Tatsachen tragen den Schuldspruch. Auf den Strafaussprach wird unter 6.) eingegangen werden.

4a.) Die gegen die Verurteilung im Fall ████████ erhobenen Rügen haben im Schuldspruch keinen Erfolg. Die Revision bringt zunächst vor, nach der mündlichen Urteilsbegründung sei der Angeklagte im Fall ███ freigesprochen, wegen Betrugs zum Schaden des Hotels ██ ██ aber verurteilt worden. Die schriftlichen Urteilsgründe gingen dagegen von einer Verurteilung im Fall im Hotel ██ aus. Maßgebend sind nur die schriftlichen Urteilsgründe, die nach den dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und der richterlichen Beisitzer mit den mündlich verkündeten übereinstimmen. Gegen die Verurteilung wegen Betrugs bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Die von der Revision vorgebrachten Angriffe gegen die Beweiswürdigung sind unzulässig.

a) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass das Landgericht die Betrugsfälle ██████████ █████████ als selbständige Straftaten und nicht als Teilakte der in den Fällen II 6, 7, 9 und 11, 15 des Urteils angenommenen fortgesetzten Handlung gewürdigt hat. Dem Urteil sind keine Tatsachen zu entnehmen, die einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den Fällen █████████ und ██████████ und dem fortgesetzten Betrug in den übrigen Fällen begründen könnten.

5.) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall, rechtlich zusammentreffend mit Urkundenfälschung, zeigt im Schuldspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsirrtum, wenn auch die für die Annahme von Fortsetzungszusammenhang gegebene Begründung der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs widerspricht. Soweit die Revision in diesen Fällen und in den Fällen █████████ und ███ ████ den Strafaussprach angreift, ist sie begründet.

In den Fällen █████████ und ████ rügt sie zutreffend die Verletzung des § 265 StPO. Da die Anklage hier wegen zweier Vergehen des Betrugs erhoben war, durfte das Landgericht den Angeklagten nicht wegen Betrugs im Rückfall verurteilen, ohne ihn vorher auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hinzuweisen. Auf dieser Unterlassung kann das Urteil beruhen, da nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte, der in der Revisionsbegründung die Rückfallvoraussetzungen bestreitet, bei entsprechender Belehrung beachtliche Einwendungen gegen eine Verurteilung wegen Rückfallbetrugs vorgebracht hätte. Im Übrigen sind die Rückfallvoraussetzungen in den Urteilsgründen so mangelhaft festgestellt, dass sie dem Revisionsgericht ihre Nachprüfung nicht ermöglichen.

Das Urteil geht auf die Rückfallvoraussetzungen nur im Fall ██████ ein und übernimmt die Feststellung des Rückfalls auch für die übrigen Betrugsfälle, ohne eine weitere Begründung zu geben. Es führt aus, Rückfallbetrug sei gegeben, „denn er wurde von einem deutschen Gericht wegen Betrugs im Jahre 1940 schon zweimal verurteilt; er hat auch die Strafe verbüßt“ (UA 7). Auch aus der Aufzählung der Vorstrafen (UA 12) ergibt sich nicht, wann die zur Rückfallbegründung herangezogene Straftat begangen ist.

6.) Das Urteil enthält auch für den Rückfalldiebstahl keine ausreichenden Feststellungen, so dass auch hier der Strafaussprach, auf den die Revision beschränkt ist, aufgehoben werden muss.

7.) Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht § 51 Abs. 2 StGB nicht angewendet, ist auf die Fälle beschränkt, in denen mildernde Umstände versagt wurden. Da in diesen Fällen der Strafaussprach aufgehoben worden ist, braucht auf diese Rüge, die unbegründet ist, nicht näher eingegangen zu werden.