Anzeigepflicht nach §14 GewO bei erstmaliger Inbetriebnahme von Warenautomaten

In der Strafsache gegen den Kaufmann Georg ████ aus ████, geboren am ████ 1916 in ███, wegen Übertretung der Gewerbeordnung (Nichtanmeldung eines Gewerbes)

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 25. September 1956

Auch wer den selbständigen Betrieb eines stehenden (hier: Automatenaufstell-) Gewerbes bereits angemeldet hat, muss die erste Inbetriebnahme von Warenautomaten außerhalb der Anmeldegemeinde jeweils der für den Aufstellungsort zuständigen Gewerbebehörde anzeigen.

Aktenzeichen: 1 StR 255/56

Beschluss des BGH vom 25. September 1956

Vorinstanz: Bay. ObLG München

Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden (hier: Automatenaufstell-) Gewerbes bereits angemeldet hat, muss die erste Inbetriebnahme von Warenautomaten außerhalb der Anmeldegemeinde jeweils der für den Aufstellungsort zuständigen Gewerbebehörde anzeigen.

Der Angeklagte stellt in Gastwirtschaften sogenannte Press-Nuss-Automaten auf. Er besorgt ihre Füllung und erhält das eingeworfene Geld. Sein Gewinnanteil fließt dem Gastwirt zu. An seinem Wohnsitz hat der Angeklagte als Gewerbe den Großhandel mit Automaten und den Betrieb von Unterhaltungs-, Spiel- und Warenautomaten angemeldet. Seit einiger Zeit betreibt er an anderen Orten in einer Kantine mit Genehmigung des Inhabers einen Press-Automaten, ohne dies bei der für den Aufstellungsort zuständigen Gewerbebehörde angemeldet zu haben.

Das Amtsgericht Schwabmünchen hat ihn deswegen einer Übertretung der §§ 14 Abs. 1, 148 Abs. 1 Nr. 1 GewO für schuldig erachtet und zu Geldstrafe verurteilt. Seine Revision will das Bayerische Oberste Landesgericht verwerfen. Es sieht sich jedoch daran gehindert durch das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. Februar 1956 Ss 564/54, in dem ausgesprochen ist, dass nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht die Aufstellung jedes einzelnen Automaten, sondern allein die Errichtung des Gewerbebetriebes als solchen anzuzeigen sei, in dessen Rahmen die Automaten aufgestellt werden. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

I.

Die Vorlegung ist nach § 121 Abs. 2 GVG zulässig.

In dem vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall war zwar der dort Angeklagte außer wegen Übertretung der §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 148 Abs. 1 Nr. 1 GewO wegen zweier weiterer mit der Übertretung und unter sich tateinheitlich zusammentreffender Vergehen verurteilt und war die Verurteilung wegen des einen (mangels zureichender Feststellungen) aufgehoben worden. Im Gegensatz zu der Verurteilung wegen des anderen Vergehens hat das Oberlandesgericht Stuttgart aber die Verurteilung wegen der Übertretung nicht aus dem Gesichtspunkt tateinheitlichen Zusammentreffens, sondern ausschließlich mit der oben wiedergegebenen selbständigen Begründung aufgehoben. Diese ist demnach Grundlage der Entscheidung über die Übertretung. Die Absicht, von ihr abzuweichen, verpflichtete das Bayerische Oberste Landesgericht zur Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof (§ 121 Abs. 2 GVG, BGHSt 3, 14).

II.

Die Anzeige nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO hat zu erstatten, wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes beginnt. Dass der Betrieb eines Warenautomaten ein Gewerbe ist und zum stehenden Gewerbe gehört, wenn der Inhaber ihn (wie hier der Angeklagte) weder im Wandergewerbe (§ 55 GewO) noch im Marktverkehr (§§ 64 ff. GewO) eröffnet, ist unbestritten. Zweifelsfrei unterhält der Angeklagte den Betrieb des Automaten nach der von ihm dafür gewählten Form auch selbständig, nämlich für eigene Rechnung, unter eigener Verantwortung und auf eigene Gefahr, in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit (RGSt 18, 27; 71, 190). Insbesondere handelt es sich nicht um einen Zubehörbetrieb des Gastwirts (RuPrWM, Erlass vom 25. Mai 1935, mitgeteilt in der AV ad. RJM vom 18. Juni 1937 DJ 954; RAM-Erlass vom 20. Mai 1936 RABl. III 145).

Daher steht außer Frage, dass der Angeklagte ihn bei der für den Aufstellungsort zuständigen Gewerbebehörde hätte anmelden müssen, wenn es sich um den ersten von ihm aufgestellten Warenautomaten handelte, durch dessen Inbetriebsetzung er ein Gewerbe überhaupt erst begonnen hätte. Rechtlich grundsätzlich aber unterscheidet sich davon der hier gegebene Fall nicht. Liegt in der (ersten) Aufstellung eines Warenautomaten in seiner Gemeinde die Eröffnung des selbständigen Betriebes eines Gewerbes, so trifft dies für eine jede solche Aufstellung eines Automaten in einer anderen Gemeinde ebenso zu. Daher befreit es den Inhaber von der Anzeigepflicht nach § 14 der GewO nicht, wenn er sein Gewerbe schon anderenorts angemeldet hat. Denn die Anzeige ist jeder Gewerbebehörde zu machen, in deren Zuständigkeitsbereich der selbständige Betrieb eines stehenden Gewerbes begonnen wird.

Diese Folge kann nicht mit dem Hinweis begegnet werden, es handle sich gar nicht um den Beginn eines neuen selbständigen Betriebes, sondern nur um die Ausübung des anderwärts schon angemeldeten Gewerbes – ähnlich wie der Inhaber eines stehenden Gewerbes kraft dessen ohne weiteres auch auswärtige Kunden beliefern darf (§ 42 GewO). Die beiden Fälle sind durchaus verschieden. Der Kaufmann oder Handwerker, der auswärtige Kunden beliefert, tut dies von seiner polizeilich angemeldeten gewerblichen Niederlassung aus. Dagegen bedient das Automatengewerbe seine Kundschaft an den jeweiligen Aufstellungsorten der Automaten und nicht von einer einzigen (etwa der nach § 14 GewO angemeldeten) Stelle aus. Darin liegt gerade sein Vorteil im Wettbewerb mit dem an eine feste Niederlassung gebundenen Einzelhandel. Für diesen ist die Belieferung eines auswärtigen Kunden nur ein einzelner Geschäftsvorfall, der aus dem angemeldeten Gewerbe quillt und dessen im örtlichen Kundenkreis liegenden Schwerpunkt nicht verschiebt. Im Automatengewerbe wäre diesen Fall allenfalls die Bedienung auswärtiger Kunden durch einen am Anmeldeort aufgestellten Automaten vergleichbar, nicht aber der Betrieb des anderwärts aufgestellten Automaten selbst. Dieser ist vielmehr gewerberechtlich von jeher als die Errichtung einer neuen Verkaufsstelle angesehen worden (PrMin.d.I. Erlass vom 8. Juli 1891 bei Reger, Entscheidungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden aus dem Rechtsgebiet der inneren Verwaltung Bd. 11, 432; PrAusf.Anweisung zur GewO vom 12. März 1904 HMB1. 123; Amtl. Begründung zum Gesetz über den Verkauf von Waren aus Automaten vom 6. Juli 1934, Reichsarbeitsblatt I 176).

Die Gewerbeordnung bestimmt dies selbst in § 41a Abs. 3 dadurch, dass dort Warenautomaten unter gewissen Voraussetzungen von den für offene Verkaufsstellen geltenden Vorschriften über den Ladenschluss an Sonntagen ausgenommen werden (ähnlich § 22 Abs. 6 ArbeitszeitVO). Nur so wird auch der Zusammenhang mit dem Gewerbesteuerrecht gewahrt, das mehrfach an gewerberechtliche Begriffe anknüpft und Warenautomaten ebenfalls als eine „Betriebsstätte“ behandelt, deren Errichtung die Gemeinde zur Hebung der Gewerbesteuer berechtigt (Nr. 24 Gewerbesteuer-Richtlinien 1951 vom 25. Juni 1952 – Bundessteuerblatt I 483). Dieser Rechtslage entspricht es, wenn der Entwurf eines Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung (Bundesratsdrucksache Nr. 473/56) durch eine Neufassung des § 14 GewO für Fälle der hier gegebenen Art vorsieht, dass das Gewerbe in jeder Gemeinde anzumelden ist, in der ein Automat erstmals aufgestellt wird (Amtl. Begründung zum Entwurf S. 2).

Die Folge, dass ein stehendes Gewerbe ohne gewerbliche Niederlassung am Betriebsort (§ 42 Abs. 2 GewO) ausgeübt werden kann, zwingt nicht zu anderer Auffassung. Zum Begriff des stehenden Gewerbes gehört es nicht, dass an jedem Ort, an dem das Gewerbe ausgeübt wird, eine gewerbliche Niederlassung begründet wird (RGSt 11, 309; vgl. OLG Breslau bei Reger 29, 353). Auch der erwähnte Entwurf eines Vierten Änderungsgesetzes zur Gewerbeordnung nimmt an jener Folge keinen Anstoß. Schließlich dient die Rechtsauffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts auch besser den mit der Anmeldepflicht verfolgten gewerbepolizeilichen Zwecken des Überblicks über Zahl und Art der Gewerbebetriebe und ihrer Überwachung (Amtl. Begründung zum Entwurf S. 3). Deshalb tritt der Senat ihr bei.