Revisionen verworfen: Freispruch wegen vermeintlichen Notstands bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Sch ███, den Postschaffner Leonhard aus ███ ███ ██, geboren am ██ ██ ██ in ███ bei Augsburg, wegen Mordes hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Dezember 1964, an der teilgenommen haben:

Seibert, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████████, als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███, als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Kempten (Allgäu) vom 27. Februar 1964 werden verworfen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten hierdurch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte tötete am 20. September 1942 in ████████ (Raum ██████) auf Befehl mindestens zwölf Russen, darunter mindestens zwei Kinder, die die deutschen Truppen bei der Säuberung eines Waldgebietes von Partisanen gefangen genommen hatten. Das Schwurgericht hat ihn von dem Vorwurf des Mordes freigesprochen. Gegen diese Entscheidung haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Freisprechung; der Angeklagte will seine notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt wissen. Beide Rechtsmittel sind unbegründet.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch. Die Staatsanwaltschaft hatte in der Hauptverhandlung vorsorglich beantragt, den damaligen Angehörigen des Stabes der zweiten Panzerarmee █████████ darüber zu vernehmen, dass der Befehlshaber dieser Armee die Erschießung gefangener Partisanen und Bürger ausdrücklich untersagt und befohlen hatte, solche Personen in rückwärtige Sammellager zu bringen, und dass der Angeklagte mit einem kriegsgerichtlichen Verfahren zu rechnen gehabt hätte, wenn sein Verhalten der Armeeführung bekannt geworden wäre. Diesen Antrag hat das Schwurgericht auch in den Urteilsgründen (vgl. RGSt 57, 261, 262; 65, 351) nicht beschieden.

Darin sieht die Revision mit Recht eine Verletzung des Verfahrensrechts (RG JW 1927, 2043 Nr. 67). Auf diesem Fehler beruht das Urteil jedoch nicht. Das Schwurgericht ist nämlich von dem Vorliegen solcher allgemeinen schriftlichen Befehle der höheren Führung, wie sie in das Wissen des früheren Stabsoffiziers ███ gestellt waren, ohnehin ausgegangen (UA 14 ff., 19, 20). Überdies kam es darauf nicht an, weil nach den ausdrücklichen Feststellungen des Tatrichters die allgemeinen schriftlichen Befehle alsbald nach Beginn des Säuberungsunternehmens, in dessen Verlauf der Angeklagte die gefangenen Russen tötete, verschärft worden waren (UA 7).

Ob man gegen den Angeklagten ein Kriegsgerichtsverfahren eingeleitet hätte, wenn sein Verhalten der Armeeführung bekannt geworden wäre, ist unerheblich. Bedeutsam ist nur, ob der Angeklagte entsprechend der Drohung seines Zugführers mit einem solchen Verfahren rechnen musste, wenn er dessen Befehl, die russischen Gefangenen zu töten, wiederum nicht ausführte, und ob der Angeklagte glaubte, dann zum Tode verurteilt oder zu einer Strafeinheit versetzt zu werden, was nach seiner Vorstellung einem Todesurteil gleichkam.

2. Die Sachrüge ist unbegründet. Das Schwurgericht hat die Tötung der russischen Gefangenen zutreffend als mit gemeingefährlichen Mitteln begangenen Mord gewertet. Seine Ausführungen, dass die Tötungsweise unter den gegebenen besonderen Umständen jedenfalls subjektiv nicht grausam gewesen sei, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ob eine heimtückische Begehungsart entsprechend der Auffassung des Tatrichters allein deshalb verneint werden kann, weil es sich um eine befohlene Erschießung gehandelt hat, kann dahingestellt bleiben; denn hier kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob die Tötung der Gefangenen den Mordtatbestand aus einem oder aus mehreren Gründen verwirklichte.

Das Schwurgericht hat die Handlung des Angeklagten als entschuldigt angesehen, weil er bei ihrer Ausführung in einem vermeintlichen Notstand sich befunden habe. Die Begründung dieser Ansicht enthält keinen Rechtsfehler. Trotz seiner eigenhändigen Mitwirkung ließ der Angeklagte nur widerstrebend die Gefangenen töten. Das hat der Tatrichter daraus entnommen, dass der Angeklagte die Anordnung, zwei mit einem Panjewagen angetroffene Frauen zu töten, überhaupt nicht befolgte und dass er auch dem schon bei der Gefangennahme der Gruppe erteilten Erschießungsbefehl zunächst nicht nachkam und ihn erst ausführte, nachdem sein Zugführer ihn darüber unterrichtet hatte, dass ihn ein seiner Ansicht nach zu dem Stab der Kampfgruppe gehörender Offizier während der Rückführung der Gefangenen unter Hinweis auf die Befehle und das Kriegsrecht auf die Notwendigkeit, diese Personen zu töten, hingewiesen habe. Der Vorgesetzte hatte dabei betont, dass der Angeklagte nun entweder die Russen entsprechend dem ihm erteilten Befehl erschießen lasse oder dass er selbst vor ein Kriegsgericht gestellt werde.

Diese bestimmten, teilweise von Zeugen bestätigten und deshalb im Ganzen als unwiderlegt angesehenen Angaben haben die Grundlage dafür gebildet, dass das Schwurgericht es jedenfalls als nicht widerlegbar angesehen hat, dass der Angeklagte bei weiterer Nichtbefolgung des Erschießungsbefehls glaubte, kriegsgerichtlich zur Verantwortung gezogen und dann entweder zum Tode verurteilt oder zu einer Strafeinheit versetzt zu werden, was er unter den damaligen Kriegsverhältnissen als gleich schwer erachtete. Diese Befürchtung lag bei der allgemeinen Verworrenheit und Unklarheit, wie Partisanen zu bekämpfen und zu behandeln seien, entgegen der Meinung der Revision für den angeklagten Oberfeldwebel nicht außerhalb jeder Erfahrung. Er war ein Mann einfacher Bildung, der in einer Zeit Berufssoldat geworden war, in der soldatische Befehle allgemein als bedingungslos verbindlich hingestellt wurden, und der einer Kompanie angehörte, deren Führer nach den Feststellungen des Schwurgerichts in gleicher Weise gegenüber dem Gegner wie gegenüber seinen Untergebenen rücksichtslos war.

Zudem hatte sein unmittelbarer Vorgesetzter, ein ihm menschlich gesonnener Offizier, die kriegsgerichtliche Verfolgung der weiteren Verweigerung des Erschießungsbefehls ausdrücklich angedroht. Das Schwurgericht hat geprüft, ob der Angeklagte dieser Gefahr auf andere Weise entgehen konnte, und seine Einlassung, dass er keine andere Abwendungsmöglichkeit gesehen habe, für unwiderlegt angesehen. Auch insoweit lässt das Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Wenn die Staatsanwaltschaft meint, der Angeklagte habe „eine Exekution vortäuschen können“, entfernt sie sich von den Wirklichkeiten des Lebens und übersieht, dass ein derartiges Verhalten tatsächlich eine kriegsgerichtliche Verfolgung und Bestrafung hätte nach sich ziehen können.

B. Die Revision des Angeklagten

Das Rechtsmittel ist ebenfalls unbegründet. Die angefochtene Kostenentscheidung enthält keinen sachlich-rechtlichen Fehler. Das Schwurgericht hat die Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO zutreffend verneint. Es hat auch geprüft, ob es die notwendigen Auslagen des Angeklagten nach § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO der Staatskasse auferlegen kann, eine solche Anordnung aber nach den gesamten Umständen nicht für angemessen gehalten. Eine fehlerhafte Ausübung dieses Ermessens lässt die Entscheidung nicht erkennen.

C.

Die Entscheidung entspricht im Wesentlichen dem Antrag des Generalbundesanwalts.