Teilaufhebung wegen Verweigerung entscheidungserheblicher Zeugenvernehmung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die ████████████████ █, geboren am ███ in ██, █████ zur ████ in ██████████████████, wegen Diebstahls i. R.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Juni 1960, an der teilgenommen haben: Dr. Peetz, Bundesrichter als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████████, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 5. April 1960 im Falle ███████ und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Schöffengericht Schweinfurt hat die Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfall zu einem Jahr Gefängnis verurteilt (Fall AC)). Das Landgericht hat ihre Berufung verworfen und sie zugleich im ersten Rechtszug unter Einbeziehung der schöffengerichtlichen Strafe wegen eines weiteren Diebstahls im Rückfall (Fall ███████) zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Ihre Revision hat nur zu dem letztgenannten Fall Erfolg.

Verfahrensrügen:

1. a) Die Strafkammer hat die Angeklagte, die den Diebstahl leugnet, u. a. deswegen für überführt gehalten, weil sie zusammen mit ihrem Ehemann den Bestohlenen wiederholt vor der schöffengerichtlichen Hauptverhandlung zu bestimmen versuchte, die Anzeige „zurückzuziehen“ und anzugeben, dass er das gestohlene Geld wiedergefunden habe. Ihre Verteidigung, ihr Ehemann habe sich mit Anding verabredet, sie des Diebstahls zu beschuldigen, dieser, weil er nicht zu dem erhofften Geschlechtsverkehr mit ihr gekommen sei, ihr Ehemann, weil sie mit ihm in Scheidung lebe, hat das Landgericht für unglaubwürdig erachtet. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Strafkammer über die Schutzbehauptung nicht ihren Ehemann als Zeugen vernommen hat (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Rüge ist unbegründet. AC hatte die Strafanzeige sofort nach Entdecken des Verlustes, bereits am Morgen nach der Tat erstattet. Die Angeklagte hat sich von ihrem Ehemann erst mehrere Monate nach der Tat getrennt. Da er bei den Verhandlungen mit Anding nach ihrer eigenen Darstellung das Wort führte, durfte die Strafkammer es ohne Rechtsfehler als „äußerst unglaubhaft“ ansehen, dass er „zuerst die Tat seiner Frau mit allen Mitteln zu vertuschen suchte, um hinterher den Zeugen zu einer ungünstigen unwahren Aussage zu verleiten“. Sie brauchte die Vernehmung des Ehemanns der Angeklagten bei dieser Sachlage ohne einen ausdrücklichen Beweisantrag der Verteidigung oder der Angeklagten selbst nicht für erforderlich zu halten; ein solcher Beweisantrag ist nicht gestellt worden.

b) Das Landgericht hat festgestellt, dass AC nicht betrunken war, weil er im Verlaufe des Abends vor der Tat an alkoholhaltigen Getränken nur zwei Glas Most und ein Glas Wein genossen hatte. Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer nicht ermittelt hat, welche Menge Alkohol er im Laufe des Tages vor dem Zusammentreffen mit der Angeklagten zu sich genommen hat. Sie gibt jedoch nicht an, durch welche Beweismittel der Tatrichter das hätte aufklären sollen. Anding war vernommen worden. Die Rüge ist mithin unzulässig (BGHSt 2, 168; BGHSt 4, 125 f.).

c) Unbegründet ist die weitere Rüge, die Strafkammer habe den Inhalt von Vorstrafakten gegen die Angeklagte verwertet, ohne ihn ordnungsmäßig in die Hauptverhandlung einzuführen. Nach den Urteilsgründen waren die Akten „Gegenstand der Berufungs- und Hauptverhandlung“. Die Sitzungsniederschrift enthält zwar nur die Feststellung der Rückfallsvoraussetzungen und ergibt nicht, dass andere Urkunden aus den Vorstrafakten verlesen worden wären. Deren Inhalt kann aber auch der Angeklagten vorgehalten, mit ihr erörtert und auf diese Weise festgestellt worden sein. Ein solcher Vorgang bedarf keiner Aufnahme in die Sitzungsniederschrift. Diese widerlegt daher die Urteilsgründe nicht.

2. Sachrüge.

Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler auf. Die Revision greift ihn auch nicht an. Ihre Einwendungen gegen den Strafausspruch sind unbegründet. Nicht die Zuchthausstrafe im Falle ███████ hat die Gefängnisstrafe im Falle Anding zu Ungunsten der Angeklagten beeinflusst, sondern umgekehrt hat ihre Verurteilung im Falle AC dazu geführt, dass das Landgericht im Falle ███████ keine milderen Umstände mehr als gegeben ansah. Nicht zu beanstanden sind ferner die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts, dass die zahlreichen Vorstrafen der Angeklagten sie fast als Hangtäterin kennzeichneten und selbst die Verbüßung der letzten Gesamtgefängnisstrafe wegen Rückfalldiebstahls keine nachhaltige Wirkung auf sie hatte.

Die Revision ist daher im Falle Anding zu verwerfen.

II. Fall ███████

1. Hier greifen folgende Verfahrensrügen durch:

a) Die Angeklagte behauptet, dass nicht sie den Diebstahl ausgeführt habe, sondern Hildegard BC aus ███ (am ██████), eine Bekannte ihres Mannes, die ihr sehr ähnlich sehe und auch in den Besitz ihrer Kennkarte gelangt sei. Zur Hauptverhandlung hatte die Staatsanwaltschaft auf Grund dieser Angaben die Arbeiterin Hildegard BC aus ████████ als Zeugin gestellt. Diese wurde jedoch unvernommen entlassen, da die Angeklagte sie nicht als die in Betracht kommende Zeugin bezeichnete. Daraufhin hat die Strafkammer den Antrag der Verteidigung, Hildegard BC aus Ba- ███ ███████████ als in Verschleppungsabsicht gestellt abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht.

Der Antrag war von dem Verteidiger gestellt. Die Strafkammer durfte ihn daher nicht ohne weiteres wegen Verschleppungsabsicht der Angeklagten ablehnen. Ein Ausnahmefall, wie er der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 1953, 1314 Nr. 21 zugrunde liegt, ist nicht gegeben. Die Angeklagte hat von Anfang an bestritten (Bl. 17 R.), die Täterin zu sein, schon in ihrer weiteren Haftbeschwerde vom 13. Februar 1960 (Bl. 20) inhaltlich den Verdacht ausgesprochen, dass Hildegard BC aus ███████ den Diebstahl begangen habe, und diese Behauptung während des ganzen Verfahrens aufrechterhalten (Bl. 69 R., 73, 77). Die angebliche Anschrift der Zeugin hatte sie von vornherein wie in der Hauptverhandlung und mit dem Vorbehalt angegeben, dass ihr mehr nicht bekannt sei. Da sich die Angeklagte in Haft befand, hatte die Verteidigung einige Tage vor der Hauptverhandlung polizeiliche Ermittlungen nach Hildegard BC angeregt und schließlich deren Ladung als Zeugin beantragt. Darüber, ob solche Ermittlungen in ███████ betrieben wurden und mit welchem Erfolg, verlautet in den Akten ebensowenig wie darüber, ob etwa Hildegard BC aus ██████████ am ██████ in ██████ wohnte, deshalb tatsächlich die von der Angeklagten bezeichnete Zeugin ist, und ob das in der Hauptverhandlung mit den Beteiligten erörtert wurde. In diesem Falle konnte freilich das Beharren bei einem auf Lügen der Angeklagten aufgebauten Beweisantrag auch dem Verteidiger als Absicht ausgelegt werden, das Verfahren zu verschleppen. Das geht jedoch nicht an, solange eine Sumnis oder ein Irrtum der Ermittlungsbehörde nach den Akten sich nicht völlig ausschließen lässt. Denn dass die Angeklagte ihre Verteidigung noch auf andere Weise (erfolglos) führte, beweist nicht, dass sie, innerlich von ihrer Schuld überzeugt, Hildegard BC aus ███████ nur zu dem Zwecke als Zeugin benannte, um ihre Verurteilung hinauszuzögern, und dass der Verteidiger diesem Vorhaben seinen Beistand lieh.

b) Die Hotelangestellte Elisabeth ████████ hatte nach ihrer polizeilichen Aussage am Tattage mit ihrem Freund, ferner mit dem Bestohlenen ███ und dessen Begleiterin in der Domino-Bar in Bad ███ zusammen an einem Tisch gesessen, die Bar mit ihrem Freund dann aber vor dem anderen Paar verlassen. Nach den Urteilsfeststellungen wurde ███████ von seiner Begleiterin bestohlen, als er mit ihr im Taxi von der Domino-Bar zum Hotel fuhr. Zur Hauptverhandlung war Elisabeth █████████ als Zeugin geladen worden; sie war jedoch nicht erschienen. Der Verteidiger der Angeklagten beantragte, sie darüber zu vernehmen, dass es nicht die Angeklagte gewesen sei, mit der sie sich zusammen mit ███████ und ihrem Freund in der Domino-Bar aufgehalten hatte. Diesen Antrag lehnte die Strafkammer ab mit der Begründung, dass die Beweistatsache ungeeignet sei, die Entscheidung darüber zu beeinflussen, ob ███████ auf der anschließenden Fahrt von der Angeklagten bestohlen wurde. Auch das beanstandet die Revision mit Recht. Hatte die Zeugin tatsächlich nicht mit der Angeklagten, sondern mit einer anderen Person den Abend in der Bar verbracht, so wäre dieser Umstand sehr wohl geeignet, die Anklage zu entkräften; denn nach der Sachlage kommt als Täterin allein die Frau in Betracht, in deren Begleitung sich ███████ im Beisein der Zeugin ████████ in der Domino-Bar befand. Entgegen der Ansicht der Strafkammer war daher der Beweisantrag für die Entscheidung von Bedeutung. Ob er zu dem von der Angeklagten erhofften Erfolg führen würde, war dabei nicht zu prüfen.

Hiernach hat das Urteil im Fall ███████ und deshalb auch im Gesamtstrafausspruch keinen Bestand.

2. Die übrigen Verfahrensrügen braucht der Senat daher nicht näher zu erörtern. Er weist jedoch darauf hin, dass die Angeklagte am 2. Januar 1960, dem Tattage, nach einem Polizeibericht in Garitz – dem Urteil zufolge einem Vorort von Kissingen – „angetroffen wurde, als sie ein neues Tonbandgerät zum Verkauf anbot“ (Bl. 46 ff., 69 R., 70 A.). Die Ausführungen der Revision über den Trunkenheitsgrad des Bestohlenen und der Angeklagten, falls sie die Diebin ist, kann die Strafkammer in der neuen Verhandlung berücksichtigen. Sofern die Strafe aus dem schöffengerichtlichen Urteil in eine Gesamtstrafe einzubeziehen ist, „kommt sie nicht in Wegfall“ (BGHSt 12, 99).