BGH: Einstellung bei fehlendem Einbeziehungsbeschluss (§ 266 StPO) bei Nachtragsanklage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Sparkassen-Oberinspektor █████ ██, geboren am ███████ in ██, 2.) den Radiohändler und Automatenaufsteller ████ ███, geboren am ████████ in ██, wegen Untreue u. a.

hat der Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Juli 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus – als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] –

Die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts [REDACTED] vom 17. Januar 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird:

1.) das Verfahren im Falle II c der Urteilsgründe auf Kosten der Staatskasse eingestellt, 2.) das Urteil im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel – soweit darüber nicht unter II, 1 befunden ist – zu entscheiden hat.

Die weiteren Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten I wegen vier jeweils in Tateinheit mit Betrug in einem Falle in weiterer Tateinheit mit einfacher passiver Bestechung begangener Vergehen der Untreue zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zwei Monaten und zu vier Geldstrafen von je 100,- DM verurteilt.

Wegen Beihilfe zu den Untreuehandlungen des Angeklagten ███████ in drei Fällen hat das Landgericht gegen den Angeklagten ███ unter Einbeziehung in anderen Verfahren ausgesprochener Freiheitsstrafen auf eine Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten und auf drei Geldstrafen von je 50,- DM erkannt.

Den Angeklagten A hat die Strafkammer wegen eines Vergehens der Beihilfe und dreier Vergehen der Anstiftung zu den von dem Angeklagten I begangenen Untreuehandlungen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten, einer Geldstrafe von 50,- DM und drei Geldstrafen von je 150,- DM verurteilt.

Alle Angeklagten haben gegen ihre Verurteilung Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung des sachlichen Rechts, der Angeklagte Albert außerdem die Verletzung von Verfahrensvorschriften.

I.

Die Staatsanwaltschaft hat in der Hauptverhandlung Nachtragsanklage gegen die Angeklagten ██ ████ K erhoben. Über die den Gegenstand der Nachtragsanklage bildenden Straftaten (II der Urteilsgründe) hat die Strafkammer verhandelt und Beweise erhoben; sie hat schließlich wegen dieser Taten den Angeklagten I der in Tateinheit mit Betrug begangenen Untreue, den Angeklagten ███████ der Anstiftung zur Untreue für schuldig befunden, gegen ██████ eine Gefängnisstrafe von drei Monaten und eine Geldstrafe von 100,- DM, gegen A eine Gefängnisstrafe von vier Monaten und eine Geldstrafe von 150,- DM verhängt und die Freiheitsstrafen in die Gesamtstrafe einbezogen.

Die Strafkammer hatte nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift (GA S. 151/152) jedoch unterlassen, diese Taten durch Beschluss in das Verfahren einzubeziehen (§ 266 StPO). Da der nach § 266 StPO erforderliche Einbeziehungsbeschluss bei Erhebung einer Nachtragsanklage an Stelle des Eröffnungsbeschlusses (§ 203 StPO) steht, war infolge der Unterlassung der Strafkammer das Hauptverfahren wegen dieser Taten nicht eröffnet. Dieser Mangel stand dem weiteren Verfahren entgegen (RGSt 67, 59; 68, 105). Dass die Angeklagten der Verhandlung über diese Taten nicht widersprochen haben, ist unerheblich (vgl. RGSt 55, 159; 61, 353).

Da der das Hauptverfahren eröffnende Einbeziehungsbeschluss Verfahrensvoraussetzung ist, war sein Fehlen auch ohne Rüge noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen und das Verfahren einzustellen (RGSt 68, 291; Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.2.1957 – 5 StR 411/56 –).

Damit ist einem neuen Verfahren Raum gegeben.

Da die verhängten Freiheitsstrafen in die Gesamtstrafen einbezogen sind, waren diese aufzuheben und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Bildung neuer Gesamtstrafen gegen die Angeklagten ███ an das Landgericht zurückzuverweisen.

II. Verfahrensrechtliche Rügen der Revision

1.) Die Revision rügt, die Strafkammer habe Urkunden nicht verlesen, obwohl sie zur Verhandlung vorlagen.

Die Sitzungsniederschrift enthält hierzu folgenden Vermerk:

„Der Angeklagten wurden zum Im Laufe der Vernehmung zum Gegenstand der Verhandlung gemacht: TZ-Vertrag vom 3.5.1955 über einen Weltfunk-Musikschrank; Bestätigungsschreiben der Stadtsparkasse vom 3.5.1955; TZ-Verträge vom 6.6. und 15.10.1955 je über eine MI-Musikbox; Bestätigungsschreiben der Stadtsparkasse vom 6.6. und 15.10.1955; Barscheck über 2.000,- DM vom 3.5.1955.“

Die Strafkammer hat demnach die Urkunden nicht verlesen, sondern nur mittelbar zur Erforschung des Sachverhalts verwertet. Dies vermag die Revision jedoch nicht zu begründen. Denn selbst wenn man darin, dass die Strafkammer die Verlesung unterlassen hat, einen Verstoß gegen §§ 245, 249 StPO sehen wollte, so würde das Urteil doch nicht auf diesem Mangel beruhen. Die Urkunden enthalten nämlich keine Tatsachen, die zu dem durch andere Beweismittel festgestellten Sachverhalt in Widerspruch stehen und zu einer anderen Beurteilung hätten führen können.

2.) Soweit die Verfahrensrügen das eingestellte Verfahren betreffen, sind sie durch die Einstellung gegenstandslos geworden.

Die Rügen der Revision zu § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO und § 49 Abs. 2 StGB betreffen das sachliche Recht; sie sind dort zu prüfen.

III. Sachbeschwerden

1.) Die Sachrügen sind, soweit sie den Schuldspruch angreifen, offensichtlich unbegründet.

2.) Auch die Ausführungen zur Strafzumessung begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Allerdings hat die Strafkammer bei der Zumessung der Strafen wegen Beihilfe zur Untreue nicht ausdrücklich ausgeführt, ob sie von der Möglichkeit der Strafmilderung nach § 49 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht hat; dass sie diese Möglichkeit bei ihren Erwägungen aber tatsächlich berücksichtigt hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang. Die Strafkammer hat nämlich gegen beide Angeklagte, soweit sie wegen Beihilfe zur gleichen Haupttat verurteilt wurden, auf die gleiche Strafe (2 Monate Gefängnis und 50,- DM Geldstrafe) erkannt; in den Fällen jedoch, in denen Albert Anstifter, Hartfelder aber nur Gehilfe war, hat sie gegen Albert wegen Anstiftung zur Untreue Gefängnisstrafen von je 4 Monaten und Geldstrafen von je 150,- DM, gegen Hartfelder aber wegen Beihilfe zu den gleichen Taten Gefängnisstrafen von wiederum nur je 2 Monaten und Geldstrafen von je 50,- DM ausgesprochen. Aus dieser gleichen Bestrafung Hartfelders und Alberts bei gleicher Tatbeteiligung und verschiedener Bestrafung bei verschiedener Form der Teilnahme folgt, dass die Strafkammer die Vorschrift des § 49 Abs. 2 StGB berücksichtigt hat; der ausdrücklichen Erwähnung bedurfte es nicht.

Im Übrigen sind die gegen die Strafzumessung gerichteten Rügen offensichtlich unbegründet.