§ 31 Nr.1 BtMG: Freiwilliges Geständnis als wesentlicher Aufklärungsbeitrag

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 250/90 BESCHLUSS vom 28. Juni 1990 in der Strafsache gegen 1. Hüseyin Ş. aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1963 in [REDACTED] (Türkei), 2. Serefettin A. aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1960 in [REDACTED] (Türkei), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 28. Juni 1990 einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 16. November 1989, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Urteilsformel wird dahin berichtigt, dass vor die Worte „in Tateinheit“ die Worte „in nicht geringer Menge“ eingefügt werden.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revisionen der beiden Angeklagten sind hinsichtlich des Schuldspruchs unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen können die Strafaussprüche nicht bestehen bleiben.

Zur Revision des Angeklagten Hüseyin Ş. hat der Generalbundesanwalt zum Strafausspruch ausgeführt:

„Zu Recht rügt die Revision, dass die Strafkammer eine Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG mit fehlerhafter Begründung abgelehnt hat. Nach den Feststellungen räumte der Angeklagte als erster ein, das Heroin aus Holland in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt zu haben. Dies führte dazu, dass auch die beiden Mitangeklagten Cemal ██ und Serefettin A. noch vor bzw. in der Hauptverhandlung die Einfuhr aus Holland zugaben. Der Angeklagte hat daher durch das Eingeständnis der Einfuhr aus Holland in seiner ersten Vernehmung bei der Polizei wesentlich zur Aufdeckung der Tat – eines von den Angeklagten gemeinschaftlich begangenen Verbrechens nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus – beigetragen.

Die Annahme des Landgerichts, dieses Eingeständnis sei nicht freiwillig erfolgt, wird durch die Feststellungen nicht belegt. Freiwilligkeit ist schon dann gegeben, wenn sich der Beschuldigte frei zur Offenbarung entschließen kann. Sofern er sich nur frei entscheiden kann, sind seine Motive unerheblich (vgl. Körner BtMG 3. Aufl. § 31 Rdn. 13). Dies hat die Kammer nicht ausreichend bedacht. Der Polizei war bei der ersten Vernehmung des Angeklagten unmittelbar nach seiner Festnahme am 24. Juni 1989 über die Einfuhr aus Holland nichts bekannt. Hiervon ging auch der Angeklagte aus, als er sich nach Belehrung gem. § 31 BtMG zu seinem Geständnis entschloss. Er konnte sich daher frei entscheiden, ob er die gemeinschaftlich begangene Einfuhr aus Holland einräumte oder über sie schwieg. Daran ändert nichts, dass er – wie das Landgericht ausführt (UA S. 31) – damit rechnen musste, einer der mit ihm verhafteten Mittäter werde den Herkunftsort ohnehin nennen.

Wenn der Angeklagte dies nicht nur in Rechnung stellte, sondern auch – was die Kammer möglicherweise sagen wollte – damit gerechnet hat, lässt es die Mitteilung über die Mittäter nicht als unfreiwillig erscheinen. Denn die Vorstellung, einer der Mittäter könne die Tat ebenfalls aufdecken, wurde ihm die Offenbarung seines Wissens nicht in dem Sinne aufgezwungen, dass er glaubte, er könne nicht mehr anders handeln. Auf den Beweggrund für das Offenlegen seiner Kenntnisse von der gemeinsamen Einfuhr kommt es dabei nicht an. Deshalb ist auch der Umstand, dass ein Täter nach Belehrung gem. § 31 BtMG die Tatbeiträge seiner Mittäter offenbart, um deren Angaben mit seinem Geständnis zuvorzukommen, kein Grund, ihm die Vergünstigung nach § 31 BtMG zu versagen.

Die weitere Erwägung der Kammer, der Angeklagte habe wegen der Festnahme mit einer ‚undichten Stelle‘ rechnen müssen, durch die der Polizei auch der Herkunftsort des Heroins bekanntgeworden sein könne (UA S. 31), findet in den Feststellungen keine Stütze. Der UA S. 8 bis 13 festgestellte Sachverhalt macht nicht verständlich, wieso der Angeklagte hiermit rechnen musste. Als ‚undichte Stellen‘ kamen aus der Sicht des Angeklagten nur ‚Aydin [REDACTED]‘ und/oder ‚pr. G.‘ in Betracht. Die Feststellungen geben nichts dafür her, dass diese bei ihren Treffen mit den Angeklagten über das Herkunftsland Holland unterrichtet worden waren.

Auch die Hilfserwägung der Kammer, eine Milderung nach § 49 Abs. 2 StGB erscheine nicht geboten, weil der Aufklärungsbeitrag des Angeklagten im Vergleich zu dem, was er verschwiegen habe, nicht als wesentlich angesehen werden könne (UA S. 31), trägt die Ablehnung einer Strafmilderung gem. §§ 31 Nr. 1 BtMG, 49 Abs. 2 StGB nicht. Sie wird dem Aufklärungswert der ersten Einlassung des Angeklagten nicht gerecht, der – wie das Landgericht ausführt (UA S. 30/31) – darin bestand, dass die beiden Mitangeklagten der Einfuhr, also eines Verbrechens nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, überführt werden konnten.

Auf die Nichtanwendung des § 31 Nr. 1 BtMG kann der Strafausspruch beruhen. Zwar hat das Landgericht das Geständnis des Angeklagten und dabei vor allem berücksichtigt, dass mit ihm der Nachweis der Einfuhr auch hinsichtlich der beiden anderen Angeklagten ermöglicht wurde (UA S. 35). Doch hat es das strafmildernde Gewicht dieses Geständnisses mit der bedenklichen Erwägung eingeschränkt, dass er nur Tatsachen einräumte, mit deren Entdeckung er rechnen musste.

Die Anordnung gem. § 69 StGB wird von den dargelegten Mängeln nicht berührt; sie kann daher bestehen bleiben. Dies gilt auch für die auf § 33 BtMG beruhende Einziehung.“

Zur Revision des Angeklagten Serefettin A. hat der Generalbundesanwalt zum Strafausspruch ausgeführt:

„Die bisher getroffenen Feststellungen und die vom Landgericht UA S. 30 gegebene Begründung rechtfertigen nicht die Verneinung der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG. Zwar war der Polizei durch ihren V-Mann ‚Aydin [REDACTED]‘ bekannt, dass Anestis [REDACTED] die Verbindung zwischen dem Angeklagten und ‚Aydin [REDACTED]‘ hergestellt hatte (vgl. UA S. 26). Darin erschöpfte sich aber die Belastung des Anestis [REDACTED] durch den Angeklagten nicht. Vielmehr deckte dieser durch sein Geständnis in der Hauptverhandlung ferner auf, dass Anestis [REDACTED] ihm durch seine Hinweise den Kauf des Heroins in Holland ermöglicht hatte (UA S. 8/9, 12). Diesen für den Schuldumfang und die Strafzumessung wesentlichen Tatbeitrag des Anestis [REDACTED] kann die Polizei nicht von ihrem V-Mann erfahren haben. Denn in seiner Vernehmung durch den Zeugen [REDACTED] hat ‚Aydin [REDACTED]‘ bekundet, nach der Herstellung des Kontakts zwischen ihm und dem Angeklagten durch ein Telefongespräch habe Anestis [REDACTED] bei dem Geschäft keine Rolle mehr gespielt (UA S. 26). Den fraglichen Sachverhalt hat der Angeklagte auch freiwillig offenbart. Dem Urteil ist nichts dafür zu entnehmen, dass er davon ausging, auch die den Heroinlieferanten in Holland betreffende Vermittlungstätigkeit des Anestis [REDACTED] sei der Polizei bereits bekannt.

Noch aus einem weiteren Grund erscheint die Ablehnung einer Strafmilderung nach § 31 Nr. 1 BtMG bedenklich. Das Landgericht führt aus, die Person des Vermittlers Anestis [REDACTED] sei erst durch die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung in diesem Verfahren bekanntgeworden (UA S. 30). Dieser Hinweis deutet darauf hin, dass die Ermittlungsbehörden bis zu diesem Zeitpunkt gegen Anestis [REDACTED] ein Ermittlungsverfahren nicht eingeleitet haben. Möglicherweise haben ihnen hierfür die Angaben ihres V-Mannes ‚Aydin [REDACTED]‘ nicht ausgereicht. Diese Einschätzung der Verdachtslage konnte sich dadurch ändern, dass der Angeklagte den Anestis [REDACTED] in der Hauptverhandlung belastete und dadurch die Angaben des V-Mannes bestätigte. Dies kann dazu führen, dass nunmehr gegen Anestis [REDACTED] Anklage erhoben und in der Hauptverhandlung seine Überführung gelingen wird. Dann hätte der Angeklagte durch seine Einlassung die Tätigkeit des Anestis [REDACTED] als Vermittler des Heroingeschäfts definitiv aufgedeckt. Auch ein solcher Hergang fällt unter § 31 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1988 – 1 StR 153/88). Mit dem Gesichtspunkt, ob erst die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu einer Überführung des Anestis [REDACTED] führen werden, hat sich das Landgericht nicht befasst.

Auf den dargelegten Mängeln kann der Strafausspruch beruhen. Das Landgericht hat zwar berücksichtigt, dass der Angeklagte den objektiven Sachverhalt eingestanden hat (UA S. 34). Es hat aber diesem Geständnis kein übermäßiges Gewicht beigemessen, ‚weil es ohnehin nur das betraf, was schon bekannt und eindeutig nachweisbar war‘ (UA S. 34). Dies trifft jedoch für den ersten Tatbeitrag des Anestis [REDACTED] nur eingeschränkt und für dessen weiteren Tatbeitrag überhaupt nicht zu.“

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, § 260 Abs. 5 StPO zu beachten.

Granderath Kuhn Maul Gerlach RiBGH Dr. v. Brünning

Befindet sich in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.