Aufhebung teilweiser Betrugs- und Untreueverurteilungen; Zurückverweisung an LG Coburg

1 StR 248/60

In der Strafsache gegen

1. den Schreinermeister Hans █, geboren am █████ aus ███, 2. Willy ███, dort geboren am █████, 3. den ████████ ███████, geboren am █████ aus ███, 4. den ████████████ ███ ██████, geboren am █████ in ███,

wegen Betruges u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juli 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Coburg vom 5. Dezember 1959 wird mit den Feststellungen aufgehoben

1) auf die Revision der ███████████████████ ██ Willy ███, soweit die Angeklagten Hans █ und ██ █████ █████ █ und ██ █ freigesprochen worden sind;

2) auf die Revision des Angeklagten Dr. ██████, soweit er verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Sie wendet sich gegen den Freispruch der Angeklagten ███████ Hans und Willy ███ im Fall VIII 2 der Urteilsgründe, in dem die beiden erstgenannten des Betruges, begangen durch Wechselreitereigeschäfte und Anmeldung unredlicher Forderungen zum Vergleichsverfahren der Firma ███████, und Willy ██ der Beihilfe zum Betrug beschuldigt sind.

1. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

Die Urteilsgründe sind, wie die Staatsanwaltschaft mit Recht beanstandet, zu diesem Punkt unklar und nicht frei von Widersprüchen.

Die Strafkammer hat nämlich übersehen, dass es einen erheblichen Unterschied begründet, ob Hans ███ als Alleininhaber der Firma ███ die „Gefälligkeitswechsel“ dem Angeklagten █████ zu Gefallen annahm oder ob dieser sie dem Angeklagten Hans ███ zuliebe ausstellte. Sie hat beide Möglichkeiten miteinander vermengt.

Erwies ███████ jedoch durch seine Akzepte dem Angeklagten ███████ einen Freundschaftsdienst – eine Annahme, zu der die Urteilsfeststellung verleitet, da dieser die Wechsel zum Diskont gab, jedenfalls aber verwendete, um eigene Verbindlichkeiten zu tilgen –, so konnte ████ unmöglich für den ihm erwiesenen Gefallen der Firma ███ eine Provision von 10 % der jeweiligen Wechselsumme berechnen; erst recht standen ihm keine Forderungen aus den Gefälligkeitswechseln gegen die Firma █████ zu (vgl. Art. 17 WG); er durfte solche daher nicht zum Vergleichsverfahren anmelden und konnte dann zumindest insoweit des Betruges, die Angeklagten ███████ der Teilnahme daran, schuldig sein.

Stellte ████████ aber die Wechsel der Firma ██ zu Diensten aus – was anzunehmen bei deren bedrängter Lage näher liegt –, und berechnete er dafür die Provision, so muss es sich nach aller wirtschaftlichen Vernunft und Erfahrung samt und sonders um reine Finanzwechsel gehandelt haben, mit deren Hilfe er für die Firma █████ Geld beschaffte; denn es wäre gegen jede geschäftliche Übung, dass der Gläubiger (wie die Strafkammer für den Angeklagten ███████ annimmt), der für seine Warenforderung einen Wechsel in Zahlung nimmt oder gar nur verlangt, von dem Schuldner dafür eine besondere Provision verlangte, zumal in so auffälliger Höhe wie hier. █████████████ dann sehr wohl die Wechselempfänger durch Hingabe unechter Wechsel betrogen haben, Hans und Willy ███████ (der Botendienste leistete) könnten der Beteiligung daran schuldig sein. Ob dann ein Betrug auch darin zu finden wäre, dass ██████ die vollen Forderungen aus den – wie die Strafkammer für unwiderlegt hält – von ihm im Rückgriffswege eingezogenen Wechseln zum Vergleichsverfahren anmeldete (ohne Abzug des vorab als Provision empfangenen Betrages), wird die Strafkammer zu prüfen haben; desgleichen, ob und wie die beiden Angeklagten ██ hieran beteiligt sind. Dabei wird zu bedenken sein, dass die Provisionsabrede nicht nur, wie das Landgericht bisher meinte, gemäß § 138 Abs. 1 BGB als sittenwidrig, sondern auch als wucherisch gemäß § 138 Abs. 2 BGB oder gemäß § 134 BGB i. V. mit § 302a StGB nichtig sein kann. Der Provisionssatz von 10 % der Wechselsumme entspricht bei Wechseln mit dreimonatiger Laufzeit einem Zinssatz von jährlich 40 %. Mit Recht vermisst deshalb die Revision auch die Erörterung der Frage, ob sich ██████ wegen (schweren) Kreditwuchers strafbar gemacht hat (§§ 302a und b StGB). Die Provisionsabrede ist Teil des geschichtlichen Ereignisses, das der Strafkammer zur Beurteilung unterbreitet war.

2. Da die Sachrüge durchgreift, braucht der Senat zur Aufklärungsrüge nicht näher Stellung zu nehmen (vgl. hierzu im Wesentlichen BGHSt 4, 125, 126).

3. Der Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es nicht. Kommt die Strafkammer in der neuen Verhandlung zur Verurteilung der Angeklagten in dem Fall VIII 2 der Gründe, so muss sie die bisherige Gesamtstrafe auflösen, eine neue Gesamtstrafe bilden und über die Strafaussetzung zur Bewährung erneut befinden.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft (außer zu I 3) vertreten.

II. Die Revision des Angeklagten Dr. ██████

1. Fall I:

Insoweit hat der Beschwerdeführer das Rechtsmittel im Einvernehmen mit dem Generalbundesanwalt in der Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

2. Fall ██████████:

a) Verfahrensrügen:

aa) Der Angeklagte kann seine Revision nicht darauf stützen, dass der Vorsitzende einen Zeugen entgegen dem § 55 Abs. 2 StPO nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt hat (Großer Senat für Strafsachen BGHSt 11, 213).

bb) Die Aufklärungsrügen können auf sich beruhen, weil das Urteil aus einem sachlich-rechtlichen Grunde aufgehoben wird.

b) Sachrüge:

Zu Unrecht beanstandet die Revision die Rechtsansicht des Landgerichts, der Angeklagte sei als vorläufiger Vergleichsverwalter, zusätzlich aber auch kraft besonderen Rechtsgeschäfts verpflichtet gewesen, die Vermögensinteressen der Firma ██████ wahrzunehmen, und habe zu ihrem Nachteil diese Pflicht durch die Anweisung verletzt, das ihr gehörige Furnierholz im Betrieb der Firma ██████ zu verarbeiten.

Als vorläufiger Vergleichsverwalter hatte er zwar nicht, wie das Landgericht annimmt, kraft behördlichen Auftrags, wohl aber kraft Gesetzes die Pflicht, die Geschäftsführung des Schuldners zu überwachen (§ 11 Abs. 2, § 39 VglO). Hätte dieser über fremdes Eigentum rechtswidrig verfügt, so hätte der Angeklagte das dem Gericht sofort anzeigen und gegebenenfalls den Erlass einer Verfügungsbeschränkung oder sonst einer Maßnahme beantragen müssen, die eine den Gläubigern nachteilige Verschlechterung der Vermögenslage der Firma ███████ verhinderte (§§ 12, 40 Abs. 2, § 58 VglO). Für die Erfüllung seiner Pflichten ist der Vergleichsverwalter allen Beteiligten verantwortlich (§ 42 VglO; RGZ 144, 179, 181 und RGZ 149, 182, 185 zu § 82 KO), Vergleichsgläubigern (§ 25 VglO) ebenso wie Aussonderungsberechtigten (§ 26 VglO). Danach steht außer Zweifel, dass der Angeklagte kraft seines Amtes verpflichtet war, die Vermögensinteressen der Firma ███ wahrzunehmen (vgl. BGHZ 23, 69), die sei es mit ihrer Kaufpreisforderung Vergleichsgläubigerin (§ 36 VglO, BGHZ 20, 88, 100 und NJW 1951, 437 Nr. 2), sei es mit ihrem Eigentumsanspruch aussonderungsberechtigt war. Da die Firma ████ diese seine Pflicht durch die gerade mit ihm und dem Schuldner getroffene Vereinbarung noch besonders sicherte, ist auch die Ansicht des Landgerichts nicht zu beanstanden, dass er kraft Rechtsgeschäfts gehalten war, das Vermögensinteresse der Firma wahrzunehmen.

Der Angeklagte hat diese Treupflicht durch sein Verhalten rechtswidrig verletzt. Die nachträgliche Genehmigung der Firma █████ zur Verarbeitung der Hölzer ist strafrechtlich ohne Belang; die Rechtswidrigkeit einer Straftat bestimmt sich nach dem Zeitpunkt ihrer Begehung. Daher ist es auch strafrechtlich unerheblich, dass der Beschwerdeführer sich möglicherweise eine solche nachträgliche Genehmigung erhoffte.

Den Nachteil im Sinne des § 266 StGB hat das Landgericht darin gefunden, dass es bei der Entnahme der Furniere ungewiss war, ob das Holz bezahlt werden konnte. Auch das ist rechtlich nicht zu beanstanden; denn die Firma ████████████ hatte die Zahlungen eingestellt. Indessen hat die Strafkammer nicht festgestellt, der Angeklagte sei sich bewusst gewesen, dass er die Firma ████ ██████ dieser Ungewissheit wegen durch die Anweisung zur Verarbeitung des Holzes benachteiligte. Wenn er die Vorstellung hatte, bei weiterlaufendem Betrieb die aus flüssigen Mitteln ohne weiteres sichern zu können, um die Gläubigerin zu befriedigen, kann ihm der Vorsatz, ihr Schaden zuzufügen, gefehlt haben. Für seinen redlichen Willen spricht jedenfalls, dass er der Firma ██████████ „kurz darauf“ die entnommenen Holzmengen mitteilte. Da die Verarbeitung der Furniere nach der ursprünglichen Verabredung nur „zunächst“ unterbleiben sollte, die Firma ██████████ auch später überhaupt mit der Verwendung des Holzes gegen gesicherte Bezahlung einverstanden erklärte, ist es ferner nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte ein solches stillschweigendes Einverständnis von vornherein annahm und nicht bloß eine nachträgliche Genehmigung erhoffte. Dann würde ihm auch das Bewusstsein gefehlt haben, Unrecht zu tun.

Diesen Fragen wird das Landgericht in der neuen Verhandlung nachgehen müssen. Das Urteil war deshalb aufzuheben, soweit der Beschwerdeführer die Revision nicht zurückgenommen hat.