Revision wegen unzureichender Ermittlungen zur Zeugenerkennung aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Dreher Josef B. █████ aus ████, geboren am ██████ 1908 in ███ ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen versuchten Mordes u. a. hat der 1. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. August 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Martin als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ███████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Traunstein vom 21. Februar 1956 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In der Nacht vom 13./14. Juni 1950 wurde der Bauer ███ auf dem Wege von ███ nach seinem Wohnort ███ von einem Unbekannten durch zwei Pistolenschüsse niedergestreckt und seines Geldes und seiner Papiere beraubt. Er wurde lebensgefährlich verletzt, konnte aber gerettet werden.

Der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten zur Last, die Tat begangen und sich dadurch des versuchten Mordes in Tateinheit mit schwerem Raub (Verbrechen nach §§ 211, 43, 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 und 3, 73 StGB) schuldig gemacht zu haben.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten mangels Beweises freigesprochen. Es hat festgestellt, dass die Waffe, aus der die Schüsse auf ██████ abgegeben worden sind (eine Pistole Walther PP K 7,65), am 1. Dezember 1954 anlässlich einer polizeilichen Durchsuchung der Wohnung der geschiedenen Hausfrau Frieda ██████ in M. (Gemeinde E.) ████, bei der der Angeklagte damals viel verkehrte, gefunden und sichergestellt worden ist. Sie war vom Angeklagten dorthin gebracht worden. Eine überzeugende Erklärung über die Herkunft der Waffe hat der Angeklagte nicht abgeben können; seine Einlassung, dass er die Pistole im Frühjahr 1953 aus einem zur Wohnung der Frau █████ gehörenden Gartenbeet ausgegraben habe, hielt das Schwurgericht für widerlegt.

Nach der Feststellung des Tatrichters besaß Helmut ████, mit dem der Angeklagte in den Jahren 1948 bis 1952 gemeinsam ein Zimmer in █████████ bewohnte, eine Walther-Pistole von der Art wie die zum Überfall auf K. verwendete. Der Angeklagte kannte das Versteck der Waffe des ██████, wie dieser als Zeuge bekundete, ist ihm die Pistole im Jahre 1949 abhanden gekommen.

Trotz dieser gegen den Angeklagten sprechenden Verdachtsgründe hat sich das Schwurgericht nicht von dessen Täterschaft überzeugen können: Es glaubte, besonders im Hinblick auf die zwischen der Tat und dem Auffinden der Waffe verstrichene Zeit von 4 1/2 Jahren, nicht ausschließen zu können, dass in der Nacht vom 13./14. Juni 1950 ein anderer als der Angeklagte die Waffe in Händen hatte und aus ihr die Schüsse auf ███ abgegeben hat. Als möglicher Täter kommt nach der Meinung des Schwurgerichts vor allem ein mit dem Angeklagten nicht nachweislich personengleicher Synder in Frage, der sich am Vorabend der Tatnacht ebenso wie der später überfallene Bauer █████ in der Gastwirtschaft G. in ███████ aufhielt und beobachten konnte, wie dieser eine größere Bierrechnung bezahlte.

Die Staatsanwaltschaft ficht das freisprechende Urteil mit der Rüge der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und mit der Sachrüge an. Dem Rechtsmittel, das vom Oberbundesanwalt vertreten wird, kann der Erfolg nicht versagt werden.

1. Das Schwurgericht zieht, wie erwähnt, zugunsten des Angeklagten vor allem die Möglichkeit in Betracht, dass ███ von dem unbekannten Gast, der sich am Abend des 13. Juni 1950 in der Gastwirtschaft G. aufgehalten hat und dort durch sein Benehmen der Bedienung, der Zeugin ████, aufgefallen ist, niedergeschossen und beraubt worden ist. Es untersucht sodann die Frage, ob etwa der Angeklagte jener unbekannte Gast war. Wäre das festzustellen, dann sprächen nach der Ansicht des Tatrichters außer den im angefochtenen Urteil angeführten Verdachtsgründen auch noch die Umstände, die jenen fremden Gast des Überfalls verdächtig machen, für die Täterschaft des Angeklagten.

Bei dieser Prüfung spielen der Anzug, die Haarfarbe und das Gesicht des Unbekannten eine nicht unwesentliche Rolle. Er trug nach der Aussage der Zeugin S., die den Angeklagten nicht mit Sicherheit als jenen Fremden erkennen konnte, einen blauen Anzug mit weißen Nadelstreifen; auch der Angeklagte besitzt einen blauen Anzug. Diesem Umstand versagt jedoch das Schwurgericht eine Bedeutung für die Beweisfrage mit dem Hinweis, dass blaue Anzüge häufig seien und der Besitz eines solchen daher keinen ausreichenden Schluss auf die Personengleichheit des Angeklagten mit dem Fremden zulasse. Bezüglich der Haarfarbe glaubte sich die Zeugin ███████ zu erinnern, dass der unbekannte Gast „mehr blond“ gewesen sei. Das Gesicht des Fremden, so sagt die Zeugin weiter aus, sei durch stark hervortretende Backenknochen aufgefallen. Solche hat der Angeklagte nach der Feststellung des Schwurgerichts nicht.

a) Die Staatsanwaltschaft rügt mit der Revision unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), dass das Schwurgericht nicht festgestellt habe, ob der Angeklagte nicht ebenfalls einen blauen Anzug mit weißen Nadelstreifen besitzt, wie ihn der fremde Gast getragen hat; sie meint, dass dieser Umstand wegen der größeren Seltenheit eines solchen Anzug:- musters für die Prüfung der Personengleichheit des Angeklagten mit dem unbekannten Gast von Bedeutung gewesen wäre.

Ob diese Rüge durchgreifen könnte, kann dahingestellt bleiben; denn die Revision bemängelt des weiteren mit Erfolg, dass der Tatrichter es unterlassen hat, den blauen Anzug des Angeklagten zur Hauptverhandlung beizuziehen, ihn der Zeugin S. vorzulegen und gegebenenfalls den Angeklagten in diesem Anzug der Zeugin gegenüberzustellen. Wenn das Schwurgericht für die Überführung des Angeklagten als Täters entscheidenden Wert darauf legte, ob die Zeugin ██████ in ihm jenen Fremden zuverlässig wiedererkannte, so war es verpflichtet, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die sich ihm darboten, um das Erinnerungsvermögen der Zeugin zu stützen.

b) Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Revision, das Schwurgericht hätte Lichtbilder, die in den Jahren um 1950 vom Angeklagten gefertigt worden sind, beiziehen müssen, um feststellen zu können, ob der Angeklagte zur Tatzeit hervortretende Backenknochen hatte. Der Oberbundesanwalt verweist in diesem Zusammenhang mit Recht auf die Erfahrungstatsache, dass viele Menschen in Deutschland unter den Nachwirkungen der langjährigen Lebensmittelknappheit noch im Jahre 1950 im Gesicht wesentlich schmaler gewirkt haben als im Jahre 1955 oder 1956 in gut ernährtem Zustand. Es ist daher nicht von vornherein auszuschließen, dass das Gesicht des Angeklagten vor fünf bis sechs Jahren den Eindruck erweckte, als stünden die Backenknochen hervor, obwohl dies heute nicht zutrifft; das gilt umso mehr, als sich der Angeklagte in den Jahren 1948 und 1949 in Strafhaft befunden und auf Gefangenenkost angewiesen war. Ob sich sein Gesicht in der angedeuteten Weise verändert hat, hätte durch Lichtbilder aus der damaligen Zeit geklärt werden können. Als solche wären nach dem Hinweis der Staatsanwaltschaft mindestens die erkennungsdienstlichen Aufnahmen, die vom Angeklagten während seiner Strafverbüßung in den Jahren 1948/49 gefertigt worden sind, erreichbar gewesen. Die Bilder hätten im Übrigen für die Zeugin ███████ sowie für die anderen Zeugen, die sich am Abend des 13. Juni 1950 in der Gastwirtschaft ███ in ██████ aufgehalten haben, insbesondere für den überfallenen Bauern ███████, ein wichtiges Hilfsmittel bei der Beurteilung der Personengleichheit des Angeklagten mit dem fremden Gast sein können.

2. Nach der eingangs geschilderten Beweislage kann das angefochtene Urteil auf den festgestellten Verfahrensmängeln beruhen. Das Schwurgericht weist zwar bei der abschließenden Würdigung des Beweisergebnisses darauf hin, dass neben dem Tatverdacht gegen den unbekannten Gast auch noch die Möglichkeit bleibe, dass eine weitere Person mit oder ohne Wissen des Angeklagten oder seines Zimmergenossen P. die Pistole zur Tatzeit im Besitz hatte. Ob der Tatrichter damit sagen wollte, dass er den Angeklagten auch dann nicht der Tat für überführt hielte, wenn dessen Personengleichheit mit dem fremden Gast festgestellt wäre, erscheint indes zweifelhaft und liegt angesichts der Verdachtsgründe, die das Schwurgericht selbst für die Täterschaft des unbekannten Gastes angeführt hat, keinesfalls nahe. Der Grund, den das Schwurgericht für seine Ansicht, dass noch ein anderer die Waffe zur Tat verwendet haben könne, anführt, hält im Übrigen, wie die Revision der Staatsanwaltschaft mit Recht hervorhebt, nach den bisherigen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Schwurgericht meint, die Möglichkeit, dass die Waffe zur Tatzeit etwa durch Ausleihen in die Hände einer bisher nicht in Erscheinung getretenen Person gekommen sei, bestehe umso mehr, als ██████ die Waffe offensichtlich großzügig anderen zur Verfügung gestellt habe. Als Beispiel hierfür nennt es die vorübergehende Überlassung der Pistole an den Angeklagten zu einem heute nicht mehr sicher feststellbaren Zeitpunkt (wohl des Jahres 1949). Dieser Vorfall ist jedoch für ████ allein nicht geeignet, die Annahme zu rechtfertigen, ███ habe die Pistole auch anderen „großzügig“ ausgeliehen; denn der Angeklagte wohnte mit ███████ zusammen und hatte von dessen Waffenbesitz Kenntnis, Umstände, die nur noch bei dem anderen Zimmergenossen, einem gewissen ███████, zutrafen und die Grundlage eines besonderen Vertrauensverhältnisses sein konnten. Die angeführte Erwägung ist daher nicht geeignet, das Beruhen des angefochtenen Urteils auf den bezeichneten Verfahrensmängeln auszuschließen.

Daher ist das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückzuverweisen.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, auch das weitere Vorbringen der Revision zu prüfen.

Krumme Mantel Dr. Hörchner Martin

Bundesrichter Dr. Augustin ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.