Revision teilweise stattgegeben – Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 247/70

in der Strafsache gegen den Bicker Günter ██ aus █████, geboren am ███ ██ 1942 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. August 1970, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Loesdau als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Mosl, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Meise, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Dezember 1969 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen, des versuchten Diebstahls und des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte, begangen in Tateinheit mit Körperverletzung und Beleidigung, schuldig ist; 2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens des schweren Diebstahls, eines Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls, eines Vergehens des Diebstahls sowie eines Vergehens des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte, begangen in Tateinheit mit Körperverletzung und Beleidigung, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt und die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.) Auf eine Überschreitung der in § 275 Abs. 1 StPO bestimmten Frist kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 21, 4).

2.) Die Rüge, die Strafkammer habe zu Unrecht den Beweisanträgen des Verteidigers in der Hauptverhandlung nicht stattgegeben, genügt den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 StPO nicht. Die Revision legt nicht dar, welche Beweisanträge gestellt worden sind und inwiefern das Landgericht ihnen nicht entsprochen hat. Die Ausführungen zur Kleidung des Angeklagten und zur Erinnerungsfähigkeit des Zeugen ███ ███████ stellen unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung dar.

II. Der Schuldspruch lässt bei Zugrundelegung des Rechtszustandes, der bei seiner Verkündung bestand, keinen Rechtsfehler erkennen. Nunmehr sind jedoch die Neuerungen des 1. StrRG zu berücksichtigen.

1.) Einer ausdrücklichen Begründung für die Feststellung, der Angeklagte habe mit einem Stein ein Fenster der Gaststätte ██████ eingeschlagen, bedarf es entgegen der Annahme der Revision nicht. Die Darstellung der für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die Tatbestandsmerkmale gefunden werden, genügt (§ 267 Abs. 1 StPO). Beweisanzeichen müssen nur insoweit angeführt werden, als es unter dem Gesichtspunkt revisionsrichterlicher Nachprüfung unerlässlich ist. Ein solches Erfordernis besteht hier schon deshalb nicht, weil der Tatrichter im Fall IA einfachen Diebstahl annimmt (UA 11).

2.) Gegen die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Fall HC (Fall IA 4 der Urteilsgründe) bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Die Strafkammer stellt fest, es sei dem Angeklagten darauf angekommen, an Zigaretten mitzunehmen, was er vorfinden werde (UA S. 9). Sein Vorsatz ging danach über den der Genussmittelentwendung (§ 370 Nr. 5 StGB) hinaus. Der gegen diese Feststellung gerichtete Angriff der Revision ist unzulässig.

3.) Der Schuldspruch ist jedoch zu ändern, weil der schwere Diebstahl nicht mehr als Sondertatbestand ausgestaltet und demgemäß nicht in den Schuldspruch aufzunehmen ist. § 243 n.F. StGB folgt den Grundsätzen des schweren Falles (BGHSt 23, 254). Auch bei Bejahung der Voraussetzungen des schweren Falles bleibt der Diebstahl Vergehen. Die Bezeichnung „Verbrechen“ muss deshalb entfallen.

III. 1.) Der gesamte Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil der Tatrichter die Einsatzstrafe und eine Einzelstrafe einer Vorschrift entnommen hat, die nicht mehr in Kraft ist. Es ist nicht auszuschließen, dass auch die anderen Einzelstrafen durch die Schuldspruche wegen schweren Diebstahls und versuchten schweren Diebstahls beeinflusst worden sind. § 243 n.F. StGB enthält neue Gesichtspunkte, die jetzt in Verbindung mit Art. 87 des 1. StrRG für die Strafzumessung Bedeutung gewinnen. Dazu gehört der Ausschluss der Regelwirkung durch außergewöhnliche Umstände in der Person des Täters. Auch ein geringer Wert der zu entwendenden Sachen, der im Fall IA 4 in Betracht kommt, kann eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen. § 113 Abs. n.F. StGB droht nunmehr neben Freiheitsstrafe wahlweise Geldstrafe an (Art. 1 Nr. 3 des 3. StrRG). Die Voraussetzungen des § 23 n.F. StGB sind zu prüfen.

2.) Zum Strafausspruch gehört auch die Anordnung der Maßregel. Für sie gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 42a Abs. n.F. StGB). Die Gefahr für die öffentliche Sicherheit, die vom Täter ausgeht, muss auf weniger einschneidende Art nicht zu beseitigen sein.

Ob die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt erforderlich ist, kann zweifelhaft sein. Das angefochtene Urteil stellt fest, dass Heilmittel, die auf die Seele einwirken, die Trieb- und Dranghaftigkeit des Angeklagten „möglicherweise“ günstig beeinflussen können (UA S. 14). Trifft das zu, so bleibt zu prüfen, ob gewährleistet ist, dass sich der Angeklagte einer fortdauernden ärztlichen Behandlung unterzieht; bei Bejahung dieser Voraussetzung kann auch der vom Angeklagten angestrebte freiwillige Aufenthalt in den ████- Anstalten den Sicherheitsbelangen der Allgemeinheit hinreichend Rechnung tragen. Begündet erst die Neigung zu übermäßigem Alkoholgenuss in Verbindung mit den geistigen und charakterlichen Gegebenheiten die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten (UA S. 10, 13), so kann die Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt nach § 42c StGB angebracht sein. Die Einweisung in eine

Heil- oder Pflegeanstalt ist in einem solchen Falle nur sinnvoll, wenn die geistige Abartigkeit die Ursache der Trunksucht ist.