Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Ablehnung eines Beweisantrags

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 246/83

in der Strafsache gegen

den Kellner Latif ███ aus ███ als ███, geboren am 11. Juli 1943 in ███ (1), zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 17. Mai 1983 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 11. Januar 1983 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt; im Übrigen (vom Vorwurf eines weiteren Handeltreibens mit 15 kg Heroin) ist der Angeklagte freigesprochen worden.

Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Zur Begründung seines Aufhebungsantrags hat der Generalbundesanwalt im Schriftsatz vom 4. Mai 1983 ausgeführt:

„Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Strafkammer den unbedingt gestellten Beweisantrag auf Vernehmung des niederländischen Zeugen F. W. J. C. ████ nicht durch Beschluss in der Hauptverhandlung, sondern erst in den Urteilsgründen beschieden und dabei zu Unrecht die Unerreichbarkeit dieses Zeugen angenommen hat.

Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich diesbezüglich nur, dass die Verteidigung die Vernehmung des Zeugen ██ unbedingt beantragt und das Landgericht die Ladung des Zeugen angeordnet hat, wobei die Staatsanwaltschaft um die Ermittlung der ladungsfähigen Anschrift ersucht wurde (vgl. Bd. II Bl. 299, 300 d.A.). Im Urteil (vgl. UA S. 11, 12) wird ausgeführt:

Hinsichtlich der von der Verteidigung als Zeugen benannten Muzaffer ██ und ██ konnte eine Vernehmung nicht erfolgen, da von beiden keine ladungsfähige Adresse zu ermitteln war ... Hinsichtlich des Zeugen ███ teilte die niederländische ███████ trotz Aufforderung durch das Bundeskriminalamt keine Anschrift mit, was ebenfalls vom Zeugen M. [REDACTED] bekundet wurde. Die Kammer sah deshalb keine Möglichkeit, eine Vernehmung des Zeugen J. O. in Aschaffenburg zu erreichen, wobei noch zu bedenken ist, dass der Zeuge zum Erscheinen vor dem hiesigen Gericht nicht gezwungen werden könnte und eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe deswegen nicht in Betracht kommt, weil bei einer ██████████ des als ████ bezeichneten ██ der persönliche Eindruck ███ █████████ unbedingt erforderlich wäre.

Die in zulässiger Form erhobene Rüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Die Behandlung des in Frage stehenden Beweisantrages war rechtsfehlerhaft; auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil auch beruhen.

Gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedarf die Ablehnung eines Beweisantrages eines Gerichtsbeschlusses. Ein solcher Beschluss liegt nach dem Hauptverhandlungsprotokoll (§ 273 Abs. 1 StPO) nicht vor. Dieser Mangel konnte auch nicht dadurch geheilt werden, dass das Gericht die Ablehnung des Beweisantrages in den Urteilsgründen rechtfertigt. Wenn schon ein in der Hauptverhandlung ergangener Ablehnungsbeschluss durch die Urteilsgründe weder ergänzt noch geändert werden darf (vgl. KK-Herdegen, § 244 Rdnr. 66), so ist es erst recht fehlerhaft, über einen unbedingt gestellten Beweisantrag erstmals im Urteil überhaupt zu entscheiden und diesen abzulehnen.

Auf den festgestellten Verfahrensfehler kann vorliegend das Urteil auch beruhen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer durch die fehlerhafte Bescheidung des Beweisantrages in seiner Prozessführung in einer für das Verfahrensergebnis kausalen Weise beeinträchtigt worden ist. Weder die „Bedeutungslosigkeit“ des Zeugen noch seine Unerreichbarkeit sind von vornherein offenkundig. Die Bedeutung des Zeugen ██ ergibt sich daraus, dass er („J. O.“) das vom Angeklagten gehandelte Heroin im Werte von 280.000,– DM übergeben bekommen haben soll (vgl. UA S. 5, 7, 13, 16). Zur Begründung der Unerreichbarkeit dieses Zeugen wird lediglich festgestellt, dass „die niederländische Polizei trotz Aufforderung durch das Bundeskriminalamt keine Anschrift mitgeteilt“ habe. Wie die Revision richtig vorträgt, ist aber nach Aktenlage davon auszugehen, dass den niederländischen Polizeibehörden die ladungsfähige Anschrift des Zeugen bekannt war und sie an diesen Zeugen nur vorübergehend aus polizeitaktischen Gründen nicht herantreten wollte (vgl. Bd. I Bl. 214; Bd. II Bl. 235 d.A.). Demgegenüber ist aber ein namentlich bekannter Zeuge, auch wenn er im Ausland lebt, in der Regel nur dann unerreichbar, wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann. Zu diesen geforderten Bemühungen hätte es vorliegend gehört, dass die Strafkammer den Versuch unternommen hätte, den Zeugen unter Hinweis auf seine Rechte aus dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRHÜbk) vom 20. April 1959 (BGBl. II 1964 S. 1369, 1386), in Kraft seit dem 1. Januar 1977 (BGBl. II 1976, S. 1778), zu laden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1981 – 1 StR 733/81 = NStZ 1982, 171 und Beschluss vom 28. Januar 1981 – 3 StR 483/80 = NStZ 1981, 146). Diese Bemühungen hat das Gericht offensichtlich nicht entfaltet; das war fehlerhaft.“

Dem tritt der Senat – auch unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 19. April 1983 (1 StR 215/83) – bei.