Revision teilweise stattgegeben: Verfahrensfehler bei Zurückweisung eines Beweisantrags führt zu Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 24/68 URTEIL in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Heinrich S. geboren am ██ 1935 aus ████ wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Mai 1968, an der teilgenommen haben: Dr. Hübner Senatspräsident als Vorsitzender, Seibert Dr. Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Pfeiffer Bundesrichter als beisitzende Richter, beim ██████████████████████ Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, █████ bei der Verkündung Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ als Verteidiger, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 4. August 1967 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Fall ███████████ sowie im gesamten Strafausspruch. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

I. Der mehrfach, auch wegen schweren Diebstahls vorbestrafte Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls in zwei Fällen (beim zweiten gemeinschaftlich handelnd) zu drei Jahren (Gesamt-) Zuchthaus verurteilt worden. Polizeiaufsicht wurde für zulässig erklärt; dazu Ausspruch des Ehrenrechtsverlusts auf die Dauer von fünf Jahren. Hiergegen richtet sich seine Revision mit der Verfahrens- und Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat, wegen eines Verfahrensfehlers, zum Teil Erfolg.

II. Nach den Feststellungen zum Fall II 1 hat der Angeklagte im September 1966 im Haus seiner Wohnung die Lattentür des Kellerraums der Mitbewohner Eheleute █████ gewaltsam geöffnet und daraus etwa 12 Gläser mit eingemachten Kirschen im Gesamtwert von 30 bis 50 DM entwendet. Bei einer Durchsuchung wurden beim Angeklagten im Oktober 1966 drei volle Gläser und ein angebrochenes Glas sterilisierter Kirschen sichergestellt (S. 3, 5, 7 ff. UA).

Zum zweiten Punkt des Schuldvorwurfs (II 2) ist festgestellt:

„Am Abend des 16.2.1967 war der Angeklagte mit dem gesondert verfolgten Dietmar ███ zusammen. Aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses begaben sie sich gegen Mitternacht zu der in ██ Straße ██████, nur wenige Gehminuten von der Wohnung des Angeklagten entfernt gelegenen ██████. In der dort neben dem Gebäude zum rückwärtigen Teil des Anwesens führenden Durchfahrt hoben sie ein am Erdboden unmittelbar neben dem Gebäude befindliches Eisengitter an einer Seite hoch und klappten es gegen die Hauswand. Dieses Gitter deckt einen Lichtschacht ab, von welchem ein unter Erdbodenhöhe gelegenes Fenster in den Keller des Hauses führt. In diesem befindet sich ein Lebensmittel- und Warenlager der ████████ ███. Durch diesen Schacht und das Fenster stieg der Angeklagte in den Keller. Dort nahm er aus den Warenbeständen mindestens 4–5 Stangen mit Zigarettenpackungen, 4–6 Flaschen Spirituosen und etwa 15 Pakete Kaffee im Gesamtwert von etwa 500,— DM. Diese reichte er durch das Fenster dem vor dem Schacht zurückgebliebenen Dietmar ███ hinaus. Dieser stapelte die Ware zum Abtransport neben dem Lichtschacht. Als gegen 0.20 Uhr der Hausbesitzer Josef ████████ mit seinem Pkw in die Durchfahrt einbog, ergriff ████████ die Flucht. Der etwa 5 Minuten später im Keller von der Polizei festgenommene Angeklagte trank während seines Aufenthaltes in dem Keller etwa ein Drittel bis die Hälfte des Inhalts einer dort stehenden Flasche 38%igen Rumverschnitts von 0,7 l Inhalt.“ – ███ ████ ist insoweit freigesprochen worden (S. 17 UA).

III. Zur Revision:

A. Der Kirschen-Fall: 1. Der § 60 Nr. 3 StPO (Zeuge ██████) ist nicht verletzt. Der Tatrichter hatte keinen Verdacht gehabt (S. 13, 14 UA). Die Revision greift insoweit in unzulässiger Weise die tatrichterlichen Feststellungen an, teilweise unter Bezugnahme auf die Akten oder das H.V.-Protokoll (zu diesem vgl. BGH NJW 1966, 63 Nr. 22).

2. Die weiteren Verfahrensrügen zu diesem Punkt gehen offensichtlich fehl.

3. Eine bloße Verbrauchsmittelentwendung (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB) kam nicht in Betracht. Etwa 12 Gläser mit eingemachten Kirschen sind keine geringe Menge. Der Wert (möglicherweise nur 30 DM) mochte zwar noch gering sein. Die Vorschrift setzt aber weiter voraus, dass die Entwendung „zum alsbaldigen Verbrauch“ geschieht. Dies war hier ersichtlich nicht der Fall. Noch am 6. Oktober 1966 (also mehr als 14 Tage nach der Entwendung) wurden ½ Glas dieser Kirschen beim Angeklagten vorgefunden und sichergestellt (vgl. auch RGSt 10, 308 und NJW 1958, 1718 mit weiteren Nachweisen).

Es ist daher kein Rechtsfehler, dass der Tatrichter den § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht ausdrücklich erörtert, sondern schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 (§§ 244, 245 StGB) angenommen hat. Welche besonderen Ausführungen zur inneren Tatseite die Strafkammer noch hätte machen sollen, ist nicht zu ersehen (vgl. S. 23 UA „in rechtswidriger Zueignungsabsicht“). Übrigens ergab sich hier der innere Tatbestand aus der Schilderung des Sachverhalts von selbst (vgl. auch Schwarz/Kleinknecht, 27. Aufl., Anm. zu § 267 StPO).

4. Ist sonach der Schuldspruch insoweit nicht zu beanstanden, kann doch der Strafausspruch (einschließlich der Kennzeichnung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher) auch hier nicht bestehen bleiben. Und zwar infolge der – noch zu erörternden – Aufhebung der Verurteilung im zweiten Fall (vgl. nachstehend zu B).

B. ███

1. Hier muss schon die erste der Verfahrensrügen Erfolg haben. Der Verteidiger des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, Walter ███ ██████████████████ als Zeugen darüber zu vernehmen, dass der Angeklagte und sein Begleiter Dietmar ████████████████ kurz vor dem Erscheinen des Hauseigentümers Josef ████████ in eine Schlagerei mit drei fremden Männern verwickelt worden seien und daher als Einbruchstäter nicht in Betracht kämen (Bl. 205 d.A.). Die Strafkammer hat den Antrag als Beweisermittlungsantrag und wegen offensichtlicher Prozessverschleppung abgelehnt (Bl. 206 R, 206 a d.A.). Diese Behandlung des Beweisantrags rügt die Revision mit Recht, wobei der Vortrag der Revision (S. 4 der Begr.-Schrift vom 13. November 1967) gerade noch den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

Für einen bloßen Beweisermittlungsantrag (vgl. dazu Schwarz/Kleinknecht 27. Aufl., Anm. 6 zu § 244 StPO, mit Nachweisen) ist nichts ersichtlich. Es war eine bestimmte Tatsache behauptet und unter Beweis gestellt worden. Eine Antragstellung zum Zweck der Prozessverschleppung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) lag nicht vor. Der Antrag war auch – in erster Linie – vom Verteidiger gestellt worden (vgl. BGH NJW 1964, 2118 Nr. 17 zu b und vor allem BGHSt 21, 118 ff.). Zudem wohnte der Zeuge in ███████, also im Bezirk des erkennenden Gerichts. Eine Verzögerung des Verfahrensabschlusses (BGHSt 21, 121) oder gar eine solche auf unbestimmte Zeit kann demnach mit dem Antrag nicht beabsichtigt gewesen sein. Die Ablehnung des Beweisantrags war somit fehlerhaft. Auf dem Verfahrensfehler kann die Verurteilung in diesem Fall beruhen. Daher kann auch die Kennzeichnung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und die Gesamtstrafe nebst den Nebenentscheidungen nicht bestehen bleiben. Ebensowenig die Einzelstrafe im Kirschenfall, wo übrigens zu prüfen sein wird, nur eine Gelegenheitstat gegeben war.

IV. Das Urteil ist somit in dem bezeichneten Umfang, mit den zugehörigen Feststellungen, aufzuheben, während die weitergehende Revision (Schuldspruch im Kirschen-Fall) zu verwerfen ist.

Bei dem Vorgang ██████████ wird der neu erkennende Tatrichter gegebenenfalls nochmals zu prüfen haben, ob vollendeter oder nur versuchter schwerer Diebstahl anzunehmen ist (dazu S. 5, 6, 23, 24 UA). Die Beute war allerdings nicht so umfangreich und sperrig wie in den in BGHSt 16, 276 (untere Hälfte) erwähnten Beispielen oder in Fall 1 StR 152/68 (Beschluss vom 26. April 1968), wo ein Panzerschrank erst wenige Meter fortgeschleppt worden war. Außerdem hat der Tatrichter zu dem teilweisen Austrinken der Flasche Rumverschnitt durch den Angeklagten bisher nicht Stellung genommen. Es kann hierzu auf BGH LM Nr. 18, § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Leitsatz in NJW 1960, 542 Nr. 20) verwiesen werden.

V. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des