Auslieferungsspezialität: Verfolgung nach § 267 StGB trotz § 348 Abs. 2 StGB-Konkurrenz

In der Strafsache gegen ██ den früheren Sparkassenleiter Franz aus ███ Gemeinde ███ (Allgäu), geboren am █████ in ██, wegen Betruges u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung am 14. Januar 1964 auf Grund der Hauptverhandlung vom 10. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Mai Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Ein Täter, der eine Urkundenverfälschung im Amt begangen hat, aber ausdrücklich nur zur Strafverfolgung wegen dieser Handlung als einer allgemeinen Urkundenstraftat ausgeliefert worden ist, darf trotz der zwischen § 348 Abs. 2 StGB und § 267 StGB bestehenden Gesetzeskonkurrenz aus § 267 StGB verfolgt werden.

I. Das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 15. Januar 1963 wird jeweils mit den Feststellungen aufgehoben:

a) auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft im Falle „Betrug zum Nachteil der Aktienverkäufer“;

b) auf die Revision des Angeklagten außerdem in den Fällen „Unberechtigte Anlegung und Führung des Kontos Münchener Verein“ und „Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhebung von 430.000 DM“.

In diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt. Seine ausschiedbaren Kosten fallen der Staatskasse zur Last.

II. Das angeführte Urteil wird ferner jeweils mit den Feststellungen aufgehoben:

a) auf die Revision des Angeklagten im Falle „Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420.000 DM von sechs Sparkonten der GBW“ und

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Falle „Disagio ██ Betrug zum Nachteil der Stadt- und Kreissparkasse ██“.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Abschnitt IV des Urteilsausspruches wird wie folgt neu gefasst:

Das Verfahren wird eingestellt:

a) im Falle „Unberechtigte Abhebung von 430.000 DM“ und

b) im Falle „Schädigung der Gemeinnützigen Bayerischen Wohnungsgesellschaft bei dem Aktienkauf“.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten, gegen den das Hauptverfahren wegen Devisenvergehen und wegen damit teils in Tateinheit, teils in Tatmehrheit zusammentreffender anderer Straftaten eröffnet worden war und den danach die Schweiz zur Strafverfolgung wegen verschiedener, näher angegebener Handlungen unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten ausgeliefert hatte, wegen eines fortgesetzten Betruges und wegen teilweise fortgesetzter Falschbeurkundung im Amt in drei Fällen zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Vom Vorwurf des Betruges in zwei weiteren Fällen und der Urkundenbeseitigung und Falschbeurkundung im Amt in einem Falle hat es ihn freigesprochen. In zwei Fällen hat die Strafkammer das Verfahren eingestellt. Gegen diese Entscheidung haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft jeweils zum Teil Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

A) Die Revision des Angeklagten wendet sich gegen seine Verurteilung und gegen die Einstellung des Verfahrens.

I. Soweit der Beschwerdeführer die Einstellung des Verfahrens (Abschn. IV des Urteilsausspruchs) beanstandet, ist seine Revision unzulässig. Der Eröffnungsbeschluss legt ihm im Falle „Unberechtigte Abhebung von 430.000 DM“ Devisenvergehen in Tateinheit mit aktienrechtlicher Untreue und Unterschlagung und im Falle „Aktienkauf“ Untreue in Tateinheit mit gemeinschaftlicher aktienrechtlicher Untreue und gemeinschaftlichem Betrug zur Last. Ausgeliefert worden ist der Angeklagte in diesen beiden Fällen nur zur Verfolgung wegen Betrugs. Diese Straftat – und im ersten Falle auch Unterschlagung – hat die Strafkammer nicht als erwiesen angesehen (UA 67, 68, 117). Unter dem Gesichtspunkt der anderen Strafvorschriften, gegen die der Beschwerdeführer nach dem Eröffnungsbeschluss tateinheitlich verstoßen haben soll, durfte sie seine Handlungen wegen der beschränkten Auslieferung nicht prüfen. Das Verfahrenshindernis verwehrte es der Strafkammer auch zu untersuchen, ob die Annahme der Tateinheit im Eröffnungsbeschluss in diesen beiden Fällen richtig ist. Über eine einheitliche Tat darf weder nach einzelnen tatsächlichen Richtungen noch unter einzelnen rechtlichen Gesichtspunkten entschieden werden; über sie muss stets einheitlich geurteilt werden (vgl. BGHSt 61, 225). Aber es darf auch eine Verfolgung des Angeklagten nach dem Wegfall des gegenwärtigen Verfahrenshindernisses unter den zur Zeit nicht prüfbaren rechtlichen Gesichtspunkten nicht abgeschnitten werden. Daher hat das Landgericht im Falle „Unberechtigte Abhebung von 430.000 DM“ und im Falle „Schädigung der Gemeinnützigen Bayerischen Wohnungsgesellschaft AG (im Folgenden: GBW) bei dem Aktienkauf“ das Verfahren mit Recht nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt. Mit den Worten „hinsichtlich eines Vergehens der Untreue“ hat es offensichtlich nur schon im Urteilssatz ausdrücken wollen, in welcher Richtung es diese Handlungen des Beschwerdeführers nicht hat untersuchen können und weshalb es in diesen Fällen das Verfahren eingestellt hat. Der Zusatz ist jedoch unvollständig, weil er nur einen Teil der Straftaten erwähnt, die der Beschwerdeführer nach dem Eröffnungsbeschluss in diesen beiden Fällen zugleich mit den Betrug begangen haben soll. Auf die die Einstellung des Verfahrens in zulässiger Weise angreifende Revision der Staatsanwaltschaft streicht der Senat ihn deshalb. Der Zusatz beschwert den Angeklagten jedoch nicht; das zeigt deutlich dessen Revisionsantrag. Danach will der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittel in diesen beiden Fällen nämlich nichts anderes erreichen, als was das Landgericht entschieden hat: die Einstellung des Verfahrens, weil die Vorwürfe des Eröffnungsbeschlusses infolge der durch die beschränkte Auslieferung gezogenen Grenzen nicht vollständig geprüft und nicht abschließend beschieden werden können. Im Ergebnis ist also auch nach dem eigenen Vorbringen der Revision insoweit der entscheidende Teil des Urteils dem Beschwerdeführer nicht nachteilig. Es fehlt daher hier trotz des nicht erforderlichen Zusatzes, den der Senat obendrein wegen Unvollständigkeit ganz streicht, insoweit an einer Beschwer des Angeklagten, die unerlässliche Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Revision ist (vgl. RGSt 63, 184; 69, 12; BGHSt 7, 153; 16, 374 ff.).

II. Soweit der Angeklagte seine Verurteilung anfechtet, ist seine Revision begründet.

a) Die Rüge, das Landgericht habe die Ablehnungsgesuche gegen die drei an der Hauptverhandlung beteiligten Berufsrichter und gegen den Sachverständigen Zielinski zu Unrecht für unbegründet erklärt, ist nicht in der vorgeschriebenen Form begründet worden und deshalb unzulässig. Die Revision teilt nämlich entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die Gründe, aus denen das Landgericht die Ablehnungsgesuche verworfen hat, und die Tatsachen nicht mit, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit dieser Beschlüsse ergeben soll. Eine Verweisung auf die Sitzungsniederschrift und deren Anlagen kann diese Lücke nicht schließen; die Revisionsbegründung muss aus sich heraus verstanden werden können (BGHSt 2, 213, 214).

b) Der Angriff, die Strafkammer habe bei der Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil von fünf Aktienkäufern § 265 StPO verletzt, erledigt sich durch die aus anderem Grund notwendige Aufhebung dieses Teiles des Urteils (vgl. unten Abschnitt A II e).

c) Auf die Ausführungen, seine Auslieferung sei durch eine nach dem Ermittlungsergebnis nicht gerechtfertigte Sachdarstellung missbräuchlich herbeigeführt worden, er dürfe deshalb wegen der ihm im Eröffnungsbeschluss vorgeworfenen Handlungen überhaupt nicht verfolgt werden und das Verfahren müsse ganz eingestellt werden, kann der Beschwerdeführer die Revision ebenfalls nicht stützen. Er hat diese Einwendungen bereits im Auslieferungsverfahren geltend gemacht; sie sind dort von dem ausliefernden Staat geprüft und für unbegründet befunden worden, wie in dem Urteil der staatsrechtlichen Kammer des schweizerischen Bundesgerichts vom 4. Juli 1962 – 64/1962/Sch – eingehend dargelegt ist. Den inländischen Gerichten kommt es nicht zu, die darauf erfolgte Auslieferung auf ihre Rechtmäßigkeit nachzuprüfen. Der deutsch-schweizerische Auslieferungsvertrag und seine Zusatzvereinbarungen begründen mangels abweichender Vereinbarung Rechte und Pflichten nur für die Staaten, die den Vertrag geschlossen haben. Der einzelne Angeschuldigte kann daraus keinen Anspruch auf Unterlassung der Strafverfolgung herleiten, selbst dann nicht, wenn etwa der ersuchte Staat über die durch den Vertrag gezogenen Grenzen hinaus die Auslieferung bewilligt hätte. Das hat das Reichsgericht ständig angenommen (RGSt 63, 215 mit weiteren Nachweisen; 70, 286 f.). Der Bundesgerichtshof ist ihm darin gefolgt (BGHSt 18, 218, 220). Von diesem Grundsatz abzugehen, besteht kein Anlass.

d) Auch auf die Erörterungen über die Anwendung des Grundsatzes der sogenannten Spezialität im Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland und die damit im Zusammenhang stehenden Erwägungen des Landgerichts darüber, inwieweit das Verhalten des Beschwerdeführers nach schweizerischem Recht strafbar sei (z. B. UA 47, 48, 58), braucht nicht eingegangen zu werden. Die Schweiz hat den Angeklagten zur Strafverfolgung wegen verschiedener genau angegebener Handlungen unter ganz bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten ausgeliefert und im Übrigen die Auslieferung verweigert; sie hat ohnehin die Rechtshilfe an den Vorbehalt geknüpft, dass die Straftaten, derentwegen sie die Auslieferung versagt hat, bei dem Urteil über die Auslieferungstaten nicht straferschwerend berücksichtigt werden dürfen. Das geht schon aus der Auslieferungsbewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Juli 1962 hervor. Noch deutlicher kommt es in dem der Auslieferung zugrundeliegenden Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 4. Juli 1962 zum Ausdruck, auf das der Auslieferungsbescheid ausdrücklich hinweist und dessen Inhalt daher zu seiner Auslegung heranzuziehen ist. Das hat die Strafkammer nicht beachtet und daran liegt es, dass sie, allein von der Auslieferungsbewilligung ausgehend, die Vorbehalte der Auslieferung teilweise als nicht genügend klar angesehen (UA 108) und teilweise überhaupt nicht erkannt hat. Das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts legt genau dar, wegen welcher Handlungen und unter welcher rechtlichen Würdigung der Beschwerdeführer zur Strafverfolgung ausgeliefert wird, und bestimmt ausdrücklich, dass eine weitergehende Rechtshilfe verweigert wird. Die beschränkte Auslieferung ist angenommen worden; damit sind auch die Vorbehalte angenommen worden, unter denen sie gewährt worden ist (Mettgenberg/Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl. S. 535). Diese Bedingung für die Verwertung der Auslieferung muss nach § 54 DAG in dem inländischen Strafverfahren beachtet werden. Daher sind für den Umfang der Strafverfolgung des Angeklagten hier nicht die allgemeinen Vorschriften des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages und seiner Zusatzvereinbarungen maßgebend, sondern die besonderen Bestimmungen der Auslieferungsbewilligung so, wie diese nach dem Auslieferungsurteil zu verstehen ist. Auf ihre gewissenhafte Beachtung muss das Urteil, soweit es angefochten worden ist, nachgeprüft werden, auch dann, wenn einzelne Teile der Entscheidung aus anderen Gründen angegriffen werden und die Nichteinhaltung der Auslieferungsbedingungen insoweit nicht gerügt ist (RGSt 70, 286; BGH NJW 1960, 2201 Nr. 17). Im Übrigen ist das Verhalten des Angeklagten jedoch nur nach deutschem Recht zu beurteilen.

a) Danach muss die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges zum Nachteil von fünf Aktienverkäufern (Abschn. I a des Urteilsausspruchs) aufgehoben werden. Im Falle „Aktienkauf“ ist die Auslieferung nämlich nur zur Verfolgung wegen Betruges zum Nachteil der GBW bewilligt (S. 17 des Auslieferungsurteils) und wegen Betruges zum Nachteil der Aktienverkäufer ausdrücklich abgelehnt worden (S. 16, 18 des Auslieferungsurteils). Das hat zur Folge, dass das Verfahren insoweit, als der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten Betrug und andere strafbare Handlungen gegenüber den Aktienverkäufern zur Last legt, nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt werden muss.

b) Aus demselben Grund kann auch die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im Amt (Abschn. I b des Urteilsausspruchs) nicht bestehen bleiben. Das Auslieferungsurteil führt aus, dass Vergehen gegen § 348 StGB nicht auslieferungsfähig seien und dass der Beschwerdeführer wegen der ihm unter diesem Gesichtspunkt vorgeworfenen Verfehlungen nur soweit zur Verfolgung ausgeliefert werde, als diese Handlungen „als gemeinrechtliche Urkundsdelikte ergriffen werden“ könnten (S. 24). Unter den Urkundenstraftaten in diesem Sinne will das Urteil nur Zuwiderhandlungen gegen §§ 267, 272 bis 274 StGB verstanden wissen (S. 21).

1) Im Falle „Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420.000 DM von sechs Sparkonten der GBW“ hat der Beschwerdeführer die Eintragung des zunächst richtigen Auffüllungs- und Buchungstages in den sechs neuen Sparbüchern und in den neuen grünen Kontokarten zur Täuschung der Buchhaltung der GBW ändern lassen. Dadurch hat er diese echten Urkunden zur Täuschung im Rechtsverkehr verfälscht und kann so ein Vergehen gegen § 267 StGB begangen haben. Die Revision meint, diese Vorschrift könne nicht angewendet werden, weil die Nichtverfolgbarkeit der Urkundenfälschung im Amt, deren Tatbestand der Angeklagte verwirklicht habe, auch die Heranziehung des § 267 StGB ausschließe. Diese Ansicht ist nicht richtig. Im Falle der Urkundenverfälschung ist § 348 Abs. 2 StGB zwar eine Sondervorschrift gegenüber § 267 StGB (BGH LM StGB § 267 Nr. 24; OLG Hamm HESt 2, 324; vgl. auch BGHSt 9, 4 und BGH Urt. v. 23. Januar 1963 – 2 StR 593/62). Wenn ein Täter durch Verfälschung echter Urkunden den Tatbestand beider Bestimmungen verwirklicht hat, verdrängt § 348 Abs. 2 StGB daher in der Regel den § 267 StGB.

In solch einem Fall der Gesetzeskonkurrenz tritt die allgemeine Vorschrift jedoch nicht ausnahmslos zurück. So nimmt die Rechtsprechung in sachlich-rechtlicher Hinsicht seit langem ständig an, dass die Straflosigkeit eines Versuchs kraft freiwilligen Rücktritts nicht die Bestrafung aus einem anderen zu der Strafdrohung gegen die Versuchstat im Verhältnis der Gesetzeseinheit stehenden Strafgesetz hindert, wenn der Täter die Zuwiderhandlung gegen das andere Gesetz vollendet hat und wenn sich im Einzelfall nicht aus dem Zusammenhang der Bestimmungen etwas anderes ergibt (RGSt 23, 225; 68, 204, 207; BGHSt 1, 152, 156). Ebenso lässt die Rechtsprechung bei Gesetzeskonkurrenz die Berücksichtigung des an sich verdrängten Gesetzes bei der Bestimmung des Strafrahmens (BGHSt 1, 152, 155), bei der Strafzumessung (RGSt 26, 312, 314; 63, 423; RG HRR 1939, 471; BGHSt 1, 152, 155; 6, 25, 27) und bei der Entscheidung über Nebenstrafen und über Sicherungsmaßnahmen zu (BGHSt 8, 46, 52). Ähnliche Erwägungen können Platz greifen, wenn ein Verfahrenshindernis es verwehrt, den Täter aus der verdrängenden Vorschrift zu verfolgen, aber nicht entgegensteht, ihn aus dem zugleich verwirklichten, an sich verdrängten Gesetz zur Rechenschaft zu ziehen (vgl. dazu etwa RG JW 1934, 2919 Nr. 22 abweichend von RGSt 47, 385, 388).

Dabei kommt es auf zwei Gesichtspunkte an, nämlich ob von dem betreffenden Verfahrenshindernis und seinem Zweck her gesehen der Anwendung des zurücktretenden Gesetzes Bedenken entgegenstehen und ferner, ob der Zusammenhang der miteinander konkurrierenden Bestimmungen etwa die Heranziehung der verdrängten Vorschrift schließt. Im vorliegenden Fall ergeben sich aus keinem der beiden Blickwinkel Hindernisse für die Anwendung des § 267 StGB. Die aus auslieferungsrechtlichen Gründen beschränkte Aburteilungsbefugnis verbietet, gegen den Angeklagten wegen Urkundenfälschung im Amt einzuschreiten. Die Auslieferungsbewilligung gestattet jedoch ausdrücklich, ihn wegen dieser Handlung insoweit zur Rechenschaft zu ziehen, als sie zugleich den Tatbestand allgemeiner Urkundenstraftaten, insbesondere des § 267 StGB erfüllt. Das Verfahrenshindernis schließt also nur die Verfolgbarkeit des Angeklagten aus der vorgehendenden Sonderbestimmung, nicht aber aus dem dadurch sonst verdrängten allgemeinen Gesetz aus. Ebenso ergeben sich hier aus der Verknüpfung der in Gesetzeseinheit stehenden Vorschriften keine Bedenken gegen ein auf § 267 StGB gegründetes Vorgehen gegen den Beschwerdeführer. Das Sondergesetz, aus dem der Angeklagte nicht zur Verantwortung gezogen werden darf, droht eine strengere Strafe als die sonst zurücktretende allgemeine Bestimmung, aus der gegen den Beschwerdeführer eingeschritten werden darf. Die Anwendung des allgemeinen Gesetzes bewirkt also nicht, dass dem Angeklagten eine Vergünstigung vorenthalten wird, die die wegen des Verfahrenshindernisses nicht anwendbare Sondervorschrift vorsieht. Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, aus dem die Nichtverfolgbarkeit des Beschwerdeführers nach § 348 StGB auch die Nichtanwendbarkeit des § 267 StGB zur Folge haben müsste. Von dieser Auffassung ist auch das Schweizerische Bundesgericht ausgegangen, das andernfalls die Auslieferung des Angeklagten zur Strafverfolgung wegen Zuwiderhandlung gegen §§ 267, 272 bis 274 StGB nicht hätte bewilligen können.

Ob der Angeklagte sich im Falle „Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420.000 DM von sechs Sparkonten der GBW“ eines Vergehens gegen § 267 StGB schuldig gemacht hat, kann der Senat indessen nicht abschließend entscheiden; denn der Beschwerdeführer ist bisher auf die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht gemäß § 265 StPO hingewiesen worden und hat daher noch keine Gelegenheit gehabt, sich auch in dieser Richtung zu verteidigen.

2) In den Fällen „Unberechtigte Anlegung und Führung des Kontos Münchener Verein“ und „Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhebung von 430.000 DM“ hat der Angeklagte nach dem Eröffnungsbeschluss und nach den Feststellungen inhaltlich falsche Urkunden angefertigt. Er hat aber weder den Anschein erweckt, dass diese Urkunden nicht von der Stadt- und Kreissparkasse Kempten stammten, noch deren Inhalt verändert. Sein Verhalten verstößt daher nicht gegen § 267 StGB. Es stellt auch kein Verbrechen nach § 272 oder § 273 StGB dar; denn in beiden Fällen hat der Beschwerdeführer die falschen Eintragungen in den Unterlagen der Sparkasse zwar nicht eigenhändig vorgenommen, aber im eigenen Interesse und eigenverantwortlich durch bestimmte Weisungen an die ihm unterstellten Sparkassenbediensteten, die die Buchungen vorzunehmen hatten, selbst bewirkt. Schon deshalb scheidet eine mittelbare Falschbeurkundung aus, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob etwa außerdem die von dem Senat in BGHSt 19, 197 entwickelten Gedanken einer Anwendung der §§ 272, 273 StGB entgegenstehen oder ob dann, wenn wie hier ein vorhandener Rechtsträger als Kontoinhaber vorgetäuscht wird, etwas anderes zu gelten hat.

Weitere Feststellungen zu diesen beiden Fällen sind in einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten. Die Nichtanwendbarkeit der §§ 267, 272 bis 274 StGB führt jedoch nicht zur Freisprechung des Angeklagten, sondern zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO, weil sein Verhalten insoweit zur Zeit nicht unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung im Amt und im Falle „Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhebung von 430.000 DM“ auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ihm im Eröffnungsbeschluss zur Last gelegten tateinheitlich begangenen Devisenstraftaten untersucht werden kann.

B) Die Revision der Staatsanwaltschaft greift mit der Sachrüge das Urteil in den Fällen „Aktienkauf“, „Unberechtigte Abhebung von 430.000 DM“ und „Disagio ██“ an (Abschn. I a, IV a und b und V a des Urteilsausspruchs).

I. Im Falle „Aktienkauf“ ist der Angeklagte nur zur Verfolgung wegen Betruges gegenüber der GBW ausgeliefert worden. Unter dem Gesichtspunkt des Betruges zum Nachteil der Wohnungsbauhilfe im Regierungsbezirk und der privaten Aktienverkäufer darf sein Handeln daher nicht verfolgt werden. Das schließt auch eine Nachprüfung der von der Revision der Staatsanwaltschaft angeschnittenen Frage aus, in welchem rechtlichen Verhältnis das Verhalten des Angeklagten gegenüber der GBW und seine Handlungen gegenüber den Aktienverkäufern zueinander stehen.

Einen Betrug zum Schaden der GBW hat die Strafkammer entgegen der Meinung der Revision im Ergebnis mit Recht verneint. Für die Annahme einer solchen Straftat fehlt es bereits an einer Täuschungshandlung des Angeklagten. Nach den Feststellungen hat er nämlich der Gesellschaft nicht versprochen, die Aktien, die einen inneren Wert von 85 % bis 95 % ihres Nennwertes hatten und die die GBW zu 100 % dieses Wertes wieder veräußern wollte, zum günstigsten erreichbaren Preis oder zu einem bestimmten Preis unter 95 % zu beschaffen. Soweit überhaupt über das Anschaffungsentgelt gesprochen worden ist, war nach den Feststellungen von etwa 95 % des Nennwertes die Rede. Zu diesem Preis hat der Angeklagte die Papiere geliefert. Deshalb ist für die Annahme eines Betruges zum Nachteil der GBW kein Raum. Ob der Angeklagte gegenüber der Gesellschaft aktienrechtliche Untreue begangen hat, kann infolge der beschränkten Auslieferung nicht untersucht werden. Dass er den erheblichen Zwischengewinn, den er beim Kauf und Verkauf der Wertpapiere im Namen der Sparkasse erzielt hatte, in die eigene Tasche gesteckt hat, ist eine Verfehlung gegenüber der von ihm geleiteten Kasse, der wegen der durch die Auslieferung gezogenen Grenzen zur Zeit ebenfalls nicht nachgegangen werden kann.

Der Eröffnungsbeschluss beschuldigt den Angeklagten in diesem Falle der tateinheitlich begangenen Untreue, der aktienrechtlichen Untreue und des Betruges. Da sein Verhalten unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten nicht vollständig geprüft werden kann, muss in diesem Falle das ganze Verfahren eingestellt werden (§ 260 Abs. 3 StPO).

Die Worte „hinsichtlich eines Vergehens der Untreue“, die das Landgericht bei der teilweisen Einstellung (Abschn. IV b des Urteilsausspruchs) hinzugefügt hat, streicht der Senat aus dem unter A I bereits erwähnten Grund.

II. Die gegen die Einstellung des Verfahrens im Falle „Unberechtigte Abhebung von 430.000 DM“ erhobenen, von dem Generalbundesanwalt nicht vertretenen Revisionsrügen sind ebenfalls unbegründet.

Ein Betrug zum Nachteil der Stadt- und Kreissparkasse ██, dessentwegen diese Handlung des Angeklagten nach der Auslieferungsbewilligung allein verfolgt werden kann, liegt nicht vor. Auch hier fehlt es an einer Täuschungshandlung. Wirklicher Inhaber des Kontos, von dem der Angeklagte das Geld abhob, war nicht die GBW, auf deren Namen das Konto ausgestellt war, sondern deren damaliges Vorstandsmitglied ███. Dieser hatte in die Abhebung des Geldes eingewilligt und dem Angeklagten dazu eine Empfangsbestätigung über die entnommene Summe gegeben. Der Angeklagte hat daher bei den an der Auszahlung beteiligten anderen Bediensteten der Sparkasse weder einen Irrtum über die Verfügungsbefugnis des ███ erweckt noch einen solchen Irrtum ausgenutzt, wie die Revision meint.

Der Angeklagte hat es allerdings unterlassen, die Sparkassenangestellten darüber aufzuklären, dass er durch die eigenmächtige Gewährung eines Kredits von 430.000 DM an ██ seine Befugnisse überschritt. Eine Rechtspflicht zu einer solchen Unterrichtung bestand jedoch für ihn nicht, weil er die anderen Sparkassenangestellten darüber nicht hätte unterrichten können, ohne zugleich sich selbst seiner strafbaren Untreue zu bezichtigen (BGH LM StGB § 350 Nr. 4; BGH Urt. v. 5. Juli 1955 – 1 StR 99/55; 8, 4).

Da der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten in diesem Falle auch aktienrechtliche Untreue in Tateinheit mit Devisenvergehen vorwirft und sein Verhalten unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten nicht untersucht werden kann, hat die Strafkammer das Verfahren insoweit mit Recht eingestellt. Auch hier entfällt der Zusatz „hinsichtlich eines Vergehens der Untreue“ aus dem unter A I bereits angeführten Grund.

III. Im Falle „Disagio ██“ hat die Strafkammer den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges zum Nachteil dieses Unternehmens und vom Vorwurf des Betruges zum Schaden der Stadt- und Kreissparkasse ██ freigesprochen. Der erste Freispruch ist nicht nachzuprüfen, obwohl der Angeklagte nur zur Strafverfolgung wegen Betruges gegenüber der Kasse ausgeliefert worden war (S. 10, 12 des Auslieferungsurteils) und daher wegen seines Verhaltens gegenüber der Firma ██ nicht hätte verfolgt werden dürfen. Insoweit ist das Urteil aber nicht angefochten; denn die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich erkennbar und in zulässiger Weise nur gegen die andere Freisprechung, die im Urteil aber als nicht erwiesen angesehenen Betrug zum Schaden der Firma ██ betrifft.

Die Freisprechung von der Anklage des Betruges gegenüber der Stadt- und Kreissparkasse ██ beanstandet die Staatsanwaltschaft mit Recht. Die Erwägungen, die zu ihr geführt haben, kranken an einem methodischen Fehler. Die Strafkammer hat nämlich bei ihrer rechtlichen Würdigung teilweise die Entwicklung zugrunde gelegt, die das Darlehensgeschäft ohne die Täuschungshandlungen des Angeklagten mutmaßlich erfahren hätte, statt das rechtlich zu werten, was der Angeklagte tatsächlich getan hat. Außerdem ist ihre Überlegung, ob die vom Angeklagten durch Irrtumserregung herbeigeführten Vermögensverfügungen des Verwaltungsrates die Sparkasse geschädigt hätten, nicht vollständig. Der Verwaltungsrat hat den Angeklagten zum Abschluss eines Darlehensvertrages mit einem Auszahlungsverlust von 10.000 DM und 7 % Zinsen mehr, als die Kasse der GBW für das Refinanzierungsguthaben zu gewähren hatte, ermächtigt. In dieser Ermächtigung kann nach den bisherigen Feststellungen keine Vermögensbeeinträchtigung der Kasse gefunden werden. Indessen hat der Verwaltungsrat, wie auch das Landgericht zutreffend erkannt hat (UA 29), eine weitere Vermögensverfügung getroffen. Der Angeklagte hatte nämlich, soweit er namens der Sparkasse mit der Firma ██ einen höheren Auszahlungsverlust vereinbart hatte, als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Daraus ergeben sich für die Kasse Rechte, die einen Bestandteil ihres durch § 263 StGB geschützten Vermögens bildeten. Sie blieben dem Verwaltungsrat jedoch infolge der Täuschungshandlung des Angeklagten unbekannt. Daher unterließ er es, sie geltend zu machen, und die weitere Verfügung beeinträchtigte das Vermögen der Kasse unmittelbar (vgl. RGSt 64, 394, 395; 65, 99; 76, 170, 173). Der Verwaltungsrat hätte die Rechte der Sparkasse schon deshalb ausüben müssen, weil es seine Pflicht war zu verhindern, dass der Angeklagte über den Unterschied zwischen dem von dem Aufsichtsorgan gebilligten und dem von ihm selbst mit der Darlehensnehmerin vereinbarten Auszahlungsverlust eigenmächtig verfügte. Dass der Verwaltungsrat diesen Betrag dann möglicherweise nur zu einem Teil oder gar nicht für die Kasse in Anspruch genommen hätte, steht der Annahme eines Vermögensschadens unter dem Gesichtspunkt, dass sie gehindert wurde, ihre Rechte geltend zu machen, nicht entgegen (BGHSt 19, 37, 44).

Die Binbung der Sparkasse entsprach dem Vermögensvorteil, den der Angeklagte durch die Täuschung erstrebte und erlangte: der Verfügungsmöglichkeit über den Unterschied zwischen dem genehmigten und dem von ihm ausgehandelten Auszahlungsverlust. Darauf kam es ihm an. Er kann deshalb in der Absicht gehandelt haben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dieser Annahme steht es nicht entgegen, dass er das so erlangte Geld nach den bisherigen Feststellungen auch nicht teilweise für sich behalten, sondern in vollem Umfange Dritten zuwenden wollte (BGHSt 16, 1).

Die Freisprechung vom Vorwurf des Betruges zum Nachteil der Stadt- und Kreissparkasse ██ kann daher nicht bestehen bleiben.

C) Zusammenfassung

I. Danach wird das Urteil jeweils mit den Feststellungen aufgehoben:

a) auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft im Falle „Betrug zum Nachteil der Aktienverkäufer“;

b) auf die Revision des Angeklagten außerdem in den Fällen „Unberechtigte Anlegung und Führung des Kontos Münchener Verein“ und „Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhebung von 430.000 DM“.

In diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt. Die ausschiedbaren Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse (§ 467 Abs. 1 StPO).

Der Senat sieht sich jedoch nicht veranlasst, ihr außerdem die ausschiedbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuerlegen; denn dessen Verhalten, das auch im Hinblick auf den Auslagenerstattungsanspruch ausschließlich unter den nach der Auslieferungsbewilligung verfolgbaren Gesichtspunkten zu betrachten ist, schließt in allen diesen Fällen eine grobe Unredlichkeit ein (§ 467 Abs. 2 Satz 2 StPO i. V. m. § 2 Abs. 2 UHaftEntschG; vgl. BGHSt 13, 75; 16, 168).

II. Ferner wird das Urteil jeweils mit den Feststellungen aufgehoben:

a) auf die Revision des Angeklagten im Falle „Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420.000 DM von sechs Sparkonten der GBW“ und

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Falle „Disagio ██ Betrug zum Nachteil der Stadt- und Kreissparkasse ██“.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten der Rechtsmittel, an den Tatrichter zurückverwiesen. Die Besonderheit des Falles lässt es angebracht erscheinen, sie nach § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein Landgericht zurückzuverweisen, das noch nicht mit ihr befasst gewesen ist und in dessen Bezirk die dem Angeklagten vorgeworfenen Taten nicht in demselben Umfang Gegenstand öffentlicher Erörterung waren wie am Tatort (vgl. dazu auch NJW 1963 S. 431 – „Das benachbarte Gericht“ a. E.).

III. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.