Gemeinschaftlicher Totschlag im Kriegsgefangenenlager: Abgrenzung Mittäter/Gehilfe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verwaltungsangestellten Wilhelm █, geboren am ██ 1911 in ███, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juli 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter ████ als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Coburg vom 10. Januar 1952 wird verworfen.

Die vom Angeklagten seit dem 10. Januar 1952 weiter erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

1.) Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte gehörte in den letzten Kriegswochen mit dem Dienstgrad eines Stabsfeldwebels dem I. Bataillon Panzergrenadier-Regiment 35 an. Er geriet mit seiner Truppe, die im Verband der 25. Infanterie-Division bis zuletzt an der Ostfront gekämpft hatte, am 3. Mai 1945 in amerikanische Gefangenschaft. Die in Gefangenschaft geratenen Reste der Division bezogen bei ███████ in Mecklenburg auf einer Wiese ein Lager. Der Kommandeur des I. Bataillons Panzergrenadier-Regiment 35, Hauptmann ██████, kümmerte sich wegen einer heftigen Auseinandersetzung, die er kurz vor der Gefangennahme mit dem Regimentskommandeur gehabt hatte, im Lager nicht mehr weiter um seine Truppe, sondern überließ die Ordnung der noch zu erledigenden Angelegenheiten seinem Adjutanten Leutnant ████████.

Diesen unterstützte darin der Angeklagte, der die Geschäfte eines Ordonnanz-Offiziers wahrnahm.

Bei einem Schlussappell des Bataillons hielt ████████ eine Ansprache, bedauerte den Ausgang des Krieges, forderte zu kameradschaftlichem Zusammenhalt auch in der Zukunft auf und bedachte dabei die Amerikaner mit Ausdrücken wie „Chicago-Gangster“ und „Wildwest-Cowboys“.

Um dieselbe Zeit brachte er in Erfahrung, dass der Sanitätsobergefreite █████████, dem er während der Rückzugsgefechte einen Sack Kaffee zur Beförderung auf dem Sanitätsfahrzeug übergeben hatte, einen großen Teil dieses Kaffees gegen Lebensmittel vertauscht hatte. Er befahl ihm zur Strafe fünf Tage an der Feldküche zu arbeiten und bezichtigte ihn bei einer Kameradschaftsversammlung des Bataillons vor versammelter Mannschaft des Diebstahls. █████████ beklagte sich in einem Gespräch mit einem Kameraden über diese Behandlung, erklärte, da sein Fahrzeug ausgefallen sei, habe für ihn überhaupt keine Verpflichtung zum Weiterführen des Kaffees bestanden, und drohte schließlich, wenn ████████ sich bei ihm nicht entschuldige, werde er ihn wegen seiner hetzerischen Rede den Amerikanern melden.

Diese Reden hörte der Angeklagte zufällig. Dieser war der Meinung, dass von █████████ Gefahr drohe, weil die Verwirklichung seiner Absicht unter den damaligen noch ganz ungeklärten Umständen zur Übergabe des ganzen Gefangenenlagers an die Russen führen könne. █████████ müsse deshalb beseitigt werden. Er sprach in diesem Sinne mit dem Angeklagten und beauftragte ihn, von jeder Kompanie zwei Unteroffiziere oder Mannschaften herbeizurufen, weil er vorher die Stimmung der Leute erkunden wolle. Den Unteroffizieren und Mannschaften, die der Angeklagte daraufhin zusammengerufen hatte, setzte er seine Auffassung auseinander und schlug die Beseitigung █████████ durch Erhängen vor.

█████████ wurde in einen Schützenpanzerwagen gebracht und dort von zwei Mann ständig bewacht. Nachdem sich ████████ mit dem Angeklagten darauf geeinigt hatte, auf welche Weise █████████ am unauffälligsten beseitigt werden könne, verabredete er mit dem Angeklagten, beide sollten am Abend █████████ im Wagen aufsuchen und ihn von dem „Urteil des Standgerichts“ in Kenntnis setzen. Verspreche █████████, von der geplanten Meldung an die Amerikaner abzusehen, sollte er am Leben bleiben, aber zunächst weiterhin unter Bewachung gehalten werden. Lasse sich █████████ von seinen Vorhaben nicht abbringen, solle er unter der Vorspiegelung, man wolle ihm zur Flucht verhelfen, um das „Urteil des Standgerichts“ nicht vollstrecken zu müssen, an die Lagergrenze gebracht und dort erschossen werden. Das könne dort am unauffälligsten geschehen, weil die Amerikaner in der Nacht bisweilen sinnlos in die Luft zu schießen pflegten. Der Tod █████████ könne dann auch in der Weise erklärt werden, dass █████████ bei einem Fluchtversuch von amerikanischen Posten erschossen worden sei. Bei der Durchführung dieses Plans solle der Angeklagte den Leutnant ████████ sichern.

Zu einer Abweichung von diesem Plan kam es dadurch, dass █████████, als er am Abend von ████████ aus dem Schützenpanzerwagen herausgeholt worden war, sofort einen Fluchtversuch machte. Er lief dabei dem dicht beim Wagen stehenden Angeklagten in die Hände. Den Versuch um Hilfe zu schreien, verhinderte der Angeklagte dadurch, dass er █████████ am Halse würgte. Dieser sank in sich zusammen, kam aber, als der Angeklagte von ihm losließ, alsbald wieder zur Besinnung und versuchte, sich vom Boden zu erheben. Da führte ████████, der █████████ zunächst mit seiner Pistole erschießen wollte, sich aber dann besann, dass das innerhalb des Lagers ohne Aufsehen nicht möglich sei, mit einem Spaten, den er zufällig am Wagen gefunden und ergriffen hatte, mehrere wuchtige Schläge gegen Kopf und Hals █████████. Hinter diesen mit der scharfen Kante des Spatens geführten Schlägen durchtrennte der Halswirbel des Opfers und führte sofort zum Tode. Der Leichnam wurde von beiden mit Hilfe von zwei anderen Soldaten, die sich eingefunden hatten, an die Lagergrenze gebracht und dort verscharrt. Einige Tage nach der Tat wurden die Kriegsgefangenen nach Schleswig-Holstein verlegt.

Zur inneren Tatseite hält das Schwurgericht für erwiesen, der Angeklagte habe, als er █████████ beim Fluchtversuch entgegengetreten sei, ihn durch Würgen am Schreien verhindert und dann ████████ überlassen habe, in dem Bewusstsein und dem mindestens bedingten Vorsatz gehandelt, dadurch die Tötung █████████ durch ████████ zu ermöglichen.

2.) Ohne Rechtsirrtum hat das Schwurgericht in diesem Verhalten des Angeklagten alle Merkmale des gemeinschaftlichen Totschlags gefunden. Ursächliche Tatbeiträge liegen nicht nur, wie das Schwurgericht angenommen hat, im Festhalten █████████, als dieser sich zur Flucht wenden wollte, und im Würgen des Opfers, sondern schon in seinem vorangegangenen Verhalten, vor allem als er die Unteroffiziere zum „Standgericht“ berief, dann sein Einverständnis mit dem Plan zur Beseitigung des Opfers zu erkennen gab, der auch seine Mitwirkung vorsah, und ████████ zur Ausführung des Plans zum Tatort begleitete. Dass der Angeklagte nach der Überzeugung des Schwurgerichts schon bei diesen entfernteren Tatbeiträgen in der Vorstellung und mit dem Willen handelte, möglicherweise dadurch den Tod des Opfers mitherbeizuführen, ergibt sich aus dem Urteilszusammenhang, vor allem aus den Darlegungen und Feststellungen aus Anlass der Erörterungen darüber, ob der Angeklagte als Gehilfe oder als Mittäter handelte. Dass er am Tatort bei der Verhinderung der Flucht und dem Würgen des Opfers ebenfalls mindestens mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, wird im Urteil ausdrücklich festgestellt. Soweit die Revision dagegen ankämpft, bewegen sich ihre Ausführungen auf dem der Nachprüfung in diesem Rechtszug entzogenen tatsächlichen Gebiet. Die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht diese seine Überzeugung näher begründet, zeigen nirgends einen Rechtsfehler. Auch soweit die Revision in rechtlicher Beziehung geltend macht, der Angeklagte könne, auch wenn er bei seinen entfernteren Tatbeiträgen mit bedingtem oder unbedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe, für die Tötung █████████ nicht mitverantwortlich sein, weil er die Art, wie ████████ █████████ getötet habe, niemals in seine Vorstellung und seinen Willen aufgenommen habe, legt sie einen anderen als den festgestellten Sachverhalt zugrunde. Die Ausführungen der Revision gehen von der Annahme aus, der Angeklagte habe bei seinem Verhalten am Tatort nicht bedacht und nicht gewollt, dass sein Handeln die Tötung █████████ durch ████████ ermöglichen werde, wie dieser unter den veränderten Umständen am besten und unauffälligsten für durchführbar gehalten werde. Das Gegenteil hat das Schwurgericht jedoch in rechtlich unangreifbarer Weise festgestellt. Unter diesen Umständen braucht auch zu diesen Rechtsausführungen der Revision nicht näher Stellung genommen zu werden.

Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, der Angeklagte hätte höchstens als Gehilfe, nicht aber als Mittäter angesehen werden dürfen. Wirken mehrere bei einer strafbaren Handlung in der Weise zusammen, dass nur einer die eigentliche Ausführungshandlung begeht, der andere aber einen Beitrag anderer Art leistet, so hängt die Frage, ob dieser andere Gehilfe oder Mittäter ist, davon ab, wie er sich innerlich zu der Tat gestellt hat. Der Angeklagte wäre Gehilfe (§ 49 StGB), wenn er nur die Unterstützung einer fremden Tat, also die Herbeiführung der Tötung █████████ gewollt hätte, die nur ████████ als eigene herbeiführen wollte und sollte; dagegen ist er Mittäter, wenn die Verwirklichung dieses Erfolges das gemeinsame Ziel beider war, das jeder im Verein mit dem anderen und mit vereinten Kräften erreichen wollte. Das hat das Schwurgericht richtig erkannt. Dass der Angeklagte in diesem Sinne die Tötung █████████ als Erfolg des gemeinsamen Handelns mit ████████ wollte, hat das Schwurgericht ohne Rechtsirrtum aus der großen Bedeutung seines Beitrags für den Erfolg und aus dem wiederholt zu Tage getretenen eigenen Interesse geschlossen. Soweit die Revision die vom Schwurgericht in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen bekämpft, bewegen sich ihre Ausführungen in unzulässiger Weise im tatsächlichen, nicht im rechtlichen Bereich. Sie können deshalb in diesem Rechtszug nicht beachtet werden. Gegen die Bewertung von Vorgängen vor und nach der Tat als Beweisanzeichen für die innere Haltung des Angeklagten während der Tat bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die von der Revision gerügte Verletzung der §§ 47 und 49 StGB liegt also nicht vor.

3.) Rechtlich zutreffend ist auch die Ansicht des Schwurgerichts, dass kein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund eingreift.

Keiner näheren Erörterung bedarf, dass die Zustimmung der gelegentlich als „Standgericht“ bezeichneten Unteroffiziersversammlung zu dem Vorschlag ████████, █████████ zu beseitigen, keinen Rechtfertigungsgrund für die Tötung bildet. Der Versammlung fehlte jede Zuständigkeit und jeder Auftrag zur Aburteilung einer Verfehlung. Die Urteilsfeststellungen schließen auch die Annahme aus, der Angeklagte könne die von der Unteroffiziersversammlung kundgegebene Auffassung über die Behandlung █████████ als rechtfertigenden Urteilsspruch angesehen haben.

Auch Notwehr, Notstand und übergesetzlicher Notstand scheiden, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat, als Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe aus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Plan █████████, bei der ersten sich bietenden Gelegenheit ████████ den amerikanischen Posten wegen seiner hetzerischen Rede zu melden, überhaupt als rechtswidriger Angriff gegen diesen, den Angeklagten oder alle im Lager befindlichen Gefangenen angesehen werden kann oder für sie eine Notstandslage schuf, die eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben umschloss. Ebenso wenig braucht dazu Stellung genommen zu werden, ob – wenn objektiv diese Voraussetzungen fehlen – der Angeklagte zur Zeit der Tat etwa in der Vorstellung lebte, dass die Absicht █████████ als ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff anzusehen sei oder eine Notstandslage schaffe, und ob die besonderen Umstände, die durch die erzwungene Untätigkeit und die Erschöpfung der Gefangenen nach wochenlanger anstrengender und verlustreicher Kampfhandlungen, durch die Ungewissheit des eigenen Schicksals mit der Besorgnis, an einen Gegner ausgeliefert zu werden, der sich möglicherweise nicht an die völkerrechtlichen Regeln und Gebräuche des Kriegsrechts halten werde, und durch die auf diesem Boden entstandenen unüberprüfbaren Gerüchte gekennzeichnet waren, die Entstehung solcher Vorstellungen erklären. Auch wenn man dem Angeklagten zugutehält, dass er zur Zeit der Tat von solchen Vorstellungen beherrscht wurde und ihm dieser Umstand nicht zum Vorwurf zu machen ist, scheiden die Gesichtspunkte der Notwehr und des Notstandes als Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe aus. Denn die Tötung █████████ war weder unter dem Gesichtspunkt der Notwehr zur Verteidigung erforderlich noch unter dem Gesichtspunkt des Notstandes der einzige Ausweg aus der Notstandslage.

Soweit der Angeklagte und ████████ die Absicht █████████ als eine Bedrohung ihrer Person auffassten, konnten sie der Gefahr, wie das Urteil darlegt, dadurch begegnen, dass sie aus dem nach allen Seiten offenen und zur unzureichend bewachten Lager entflohen und sich nach dem Westen durchschlugen, wie es nach den Urteilsfeststellungen zahlreiche ihrer Kameraden mit Erfolg taten. Wenn dieser Ausweg, auch nicht ohne Wagnis war, so war er doch nach den auch dem Angeklagten bekannten Umständen durchaus gangbar. Soweit der Angeklagte etwa glaubte, einer der ganzen gefangenen Truppe drohenden Gefahr begegnen zu sollen, kam vor allem in Betracht, die im selben Lager befindlichen früheren Kommandeure zu unterrichten und ihren Einfluss dazu zu benutzen, dass ████████ die als Drohung und Gefahr empfundene Meldung an die Wachposten wenigstens solange unterließ, bis das weitere Schicksal der Gefangenen geklärt war. Von ihnen, insbesondere dem Divisionskommandeur, hätte nach den Urteilsfeststellungen erwartet werden können, dass auch nach der Beendigung des militärischen Befehlsverhältnisses infolge der Gefangennahme von seinen Bindungen erkannt werde, er werde ████████ zur Ruhe bringen, die Meldung unterlassen oder wenigstens aufschieben. Schließlich bestand auch die Möglichkeit, ████████ zu überwachen und notfalls zu hindern, da er keine Absicht erkennen ließ, seine Drohung wirklich auszuführen, sondern sich vielmehr Stunden hindurch ruhig verhielt.

Mit zutreffenden Gründen hat das Schwurgericht auch verneint, dass sich der Angeklagte zu seiner Entlastung auf § 47 MStGB berufen könne. Dabei bedarf die Frage keiner Erörterung, ob und in welchem Umfang ████████ als Leutnant dem Angeklagten als Stabsfeldwebel nach der Gefangennahme überhaupt noch einen Befehl in Dienstsachen erteilen konnte. Denn auch wenn man das bejahen wollte, steht der Anwendung des § 47 MStGB die Feststellung entgegen, dass ████████ dem Angeklagten keinen Befehl erteilt hat. Dabei hat das Schwurgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht verkannt, dass ein Befehl in Dienstsachen nicht notwendig in der sprachlichen Befehlsform erteilt zu werden brauchte, dass er vielmehr auch in andere sprachliche Formen, selbst in die eines Wunsches, einer Bitte oder einer Frage, gekleidet werden konnte. Es hat jedoch aus der ganzen Art, wie sich ████████ und der Angeklagte über den Plan zur Tat einigten und wie sie die Ausführung vornahmen, in rechtlich bedenkenfreier Weise entnommen, dass ████████ nicht in gebietender Weise mit dem Anspruch auf Gehorsam dem Angeklagten seinen Willen kundgab und von ihm ein bestimmtes Verhalten forderte, sondern dass sich beide auf der gleichen Ebene und nicht als Vorgesetzter und Untergebener begegneten und dem Angeklagten die Freiheit der Entschließung darüber überließen, ob er sich an der Beseitigung █████████ beteiligen wollte. Soweit die Revision diese Feststellung als rechtsirrig bekämpft und geltend macht, das Schwurgericht habe bei dieser Würdigung eine Reihe von Umständen, insbesondere das lebhafte Gefühl des Angeklagten für die militärische Unterordnung, seine auf Gehorchen angelegte Art und die mangelnde Fähigkeit zu selbständigen Entschließungen, nicht genügend berücksichtigt, greift sie auch hier, ohne einen Rechtsfehler geltend zu machen, in unzulässiger Weise die tatsächliche Beweiswürdigung an. Die Überlegung des Schwurgerichts, der Angeklagte könne sich auf § 47 MStGB auch dann nicht berufen, wenn er auf Befehl gehandelt hätte, weil er nämlich den verbrecherischen Charakter des Befehls erkannt habe, steht den getroffenen Feststellungen nicht entgegen. Denn es handelt sich dabei deutlich um eine selbständige Hilfserwägung, die die übrigen Feststellungen nicht berührt und von der auch der Bestand des Urteils nicht abhing. Es ist deshalb auch unschädlich, dass das Schwurgericht im Rahmen der für das Urteil nicht wesentlichen Hilfserwägung die Kenntnis des Angeklagten vom verbrecherischen Charakter des Befehls u. a. aus einer vom Angeklagten zu seiner Verteidigung vorgebrachten Behauptung folgert, gegen die Verwertung des vom Angeklagten behaupteten Verhaltens als Beweisanzeichen für seine Schuld aber deshalb rechtliche Bedenken bestehen, weil das Urteil an anderer Stelle ausführt, die Behauptung sei widerlegt. Dieser Fehler in der Hilfserwägung berührt nicht den Bestand des Urteils, weil die Nichtanwendung des § 47 MStGB durch die bedenkenfrei getroffene Feststellung getragen wird, dass der Angeklagte nicht auf Befehl ████████ gehandelt hat.

Fehl geht schließlich auch die Rüge der Revision, das Schwurgericht habe zu Unrecht den § 124 MStGB nicht angewendet. Zur Begründung macht die Revision geltend, die Aufforderung ████████ und des Angeklagten an █████████, von der gefährlichen Meldung an die Amerikaner abzusehen, sei als Befehl anzusehen. Da ein Fall der äußersten Not und der dringendsten Gefahr vorgelegen habe, ████████ und der Angeklagte mindestens aber einen solchen Fall für vorliegend erachtet hätten, hätten sie sich in der geschehenen Weise Gehorsam verschaffen dürfen. Die Anwendung des § 124 MStGB scheitert jedoch abgesehen von anderen Gründen schon an folgender Überlegung:

Die Vorschrift des § 124 MStGB betrifft einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Fall des „übergesetzlichen“ Notstandes. Sie betrifft den Widerstreit der Pflicht des Vorgesetzten, sich Gehorsam zu verschaffen, mit dem Gebot, Ehre, Freiheit, Leib und Leben des Untergebenen nicht anzutasten. Die Grundsätze der Güter- und Pflichtenabwägung, wie sie von der Rechtsprechung für den Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes allgemein entwickelt worden sind, gelten auch für den Bereich des § 124 MStGB. Das zeigt die im Abs. 1 enthaltene Wendung von „der äußersten Not und dringendsten Gefahr“ ebenso wie die in Abs. 2 enthaltene Wendung „in Ermangelung anderer Mittel“. Abgesehen von anderen Gründen, die der Anwendung des § 124 MStGB entgegenstehen, bleibt die Tötung █████████ auch unter dem Gesichtspunkt des § 124 MStGB mithin schon um deswillen rechtswidrig, weil, wie schon in den Ausführungen zum Notstand und übergesetzlichen Notstand näher dargelegt worden ist, dem Angeklagten und ████████ mildere Mittel als die Tötung █████████ zur Verfügung standen, um sich durchzusetzen, und der Angeklagte das auch nicht verkannt hat.

Die Verurteilung auf Grund der §§ 212, 213 StGB weist nach alledem keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Ob das Schwurgericht die Merkmale des Mordes (§ 211 StGB) mit Recht verneint hat, kann unerörtert bleiben; denn der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert. Auch die Strafzumessungserwägungen sind entgegen der Ansicht der Revision rechtlich bedenkenfrei. Die Revision muss deshalb verworfen werden.