Aufhebung der Gesamtstrafe wegen unterlassener Prüfung verbüßter Einzelstrafen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Maschinenbauingenieur Franz Karl ████, ohne ██████ Wohnsitz, geboren am █████ in ██, ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. September 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hilbner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ bei der Verhandlung, Staatsanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Verteidiger, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 6. Oktober 1966 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Am 30. September 1965 hat das Landgericht Karlsruhe den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Untreue und Unterschlagung unter Einbeziehung zweier Einzelstrafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 28. Juli 1964 (5 Ds 73/64) und des Schöffengerichts Düsseldorf vom 2. September 1964 (7 Ms 17/64) zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und zu 300 DM Geldstrafe verurteilt, seine Sicherungsverwahrung angeordnet und die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis für die Dauer untersagt. Auf die Revision des Angeklagten ist dieses Urteil am 19. Juli 1966 vom erkennenden Senat – abgesehen von der Einstellung des Verfahrens wegen Verbrauchs der Strafklage in zwei Fällen der Urkundenfälschung hinsichtlich der Verurteilung wegen Untreue, im Strafausspruch wegen Unterschlagung sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen worden. Diese hat den Angeklagten nunmehr – nach Einstellung des Verfahrens wegen des noch nicht erledigten Schuldvorwurfs der Untreue gemäß § 154 Abs. 2 StPO – auf Grund der neuen Hauptverhandlung unter abermaliger Einbeziehung der erwähnten Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt; wiederum wurde zugleich auch die Sicherungsverwahrung angeordnet und die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis für immer untersagt.

Gegen diese zweite Verurteilung richtet sich die neue Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel, mit dem Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt wird, hat nur insofern, als es die Bildung der Gesamtstrafe beanstandet, mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Der vom Beschwerdeführer behauptete Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) liegt nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet dieses Verbot den Tatrichter nicht, in einem nach Zurückverweisung ergehenden neuen Urteil bei Wegfall von Einzelstrafen eine verhältnismäßig geringere Gesamtstrafe festzusetzen (RGSt 47, 166, 170); er wäre in einem solchen Fall nicht einmal gehindert, dieselbe Gesamtstrafe wie im früheren Urteil zu verhängen (RGSt 53, 164; BGHSt 7, 86, 87).

Mit Recht sieht jedoch die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) darin, dass das Landgericht auch in seiner neuen Entscheidung die Einzelstrafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen und des Schöffengerichts Düsseldorf in die zu bildende Gesamtstrafe einbezogen hat, ohne an Hand der Akten zu überprüfen, ob diese Strafen nicht, wie der Beschwerdeführer vorträgt, inzwischen völlig verbüßt waren und deshalb bei einer Gesamtstrafenbildung gemäß § 79 StGB nicht eingerechnet werden durften. Das Urteil erwähnt selbst – im Einklang mit entsprechenden Ausführungen der Vorentscheidung – die Verbüßung der vom Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen verhängten Strafe, lässt aber sowohl eine klare Feststellung über den Umfang der insoweit erfolgten Strafvollstreckung als auch die sich ebenso aufdrängende und mögliche Klärung der Frage nach dem Vollzug der anderen einbezogenen Strafe vermissen. Diese Unterlassung stellt einen Rechtsfehler dar, der zur Aufhebung der Gesamtstrafe nötigt. Dass bei mehreren tatrichterlichen Urteilen in derselben Sache das letzte Urteil darüber entscheidet, ob eine früher erkannte Strafe zur Zeit der Verurteilung verbüßt ist und deshalb für eine Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht kommt, ist anerkanntes Recht (RGSt 74, 387, 391/392; BGHSt 2, 230).

Durch die fehlerhafte Bemessung der Gesamtstrafe ist der Angeklagte auch beschwert. Denn der Tatrichter wäre, da nur der Angeklagte Revision eingelegt hatte, nicht nur berechtigt (BGHSt 2, 230, 233), sondern im Hinblick auf das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) sogar verpflichtet gewesen, die inzwischen verbüßte Strafe voll zum Ausgleich zu bringen. Er hätte daher nur eine solche Gesamtstrafe bilden dürfen, die zusammen mit der bereits verbüßten Strafe die im ersten Urteil gebildete Gesamtstrafe nicht überstieg (BGHSt 8, 203; 12, 94).

Die Strafkammer hätte also jedenfalls die sich nach Abzug der verbüßten – gemäß § 21 StGB umzuwandelnden – Freiheitsstrafe ergebende Gesamtstrafdauer nicht überschreiten dürfen.

Die Aufhebung der Gesamtstrafe führt notwendigerweise auch zum Wegfall des entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers an sich rechtsfehlerfrei begründeten Ausspruchs über die Sicherungsverwahrung und der für sich allein ebensowenig zu beanstandenden Entscheidung über die Dauer der Sperrfrist (vgl. BGHSt 10, 379, 381; 14, 381, 382).

Die Sache muss daher in diesem gesamten Umfang mit den zugrundeliegenden Feststellungen zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Im Übrigen – hinsichtlich des Strafausspruchs zur Unterschlagung – ist die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Für die in der neuen Verhandlung zu erlassende Kostenentscheidung wird auf die Notwendigkeit verwiesen, den Angeklagten insoweit, als er freigesprochen wurde oder das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist, von allen Kosten, auch von den entsprechenden Auslagen, vollständig freizustellen (BGH NJW 1954, 122).

Im Übrigen wird bemerkt, dass es nicht Aufgabe des erkennenden Richters ist, bei der Gesamtstrafenbildung nach § 79 StGB den bereits verbüßten Teil einer einzubeziehenden Einzelstrafe auf die Gesamtstrafe anzurechnen (BGH NJW 1967, 788).

Für die vom Angeklagten beantragte Wiedereinsetzung ist – soweit sie sich nicht bereits durch die Aufhebung erledigt hat – nach § 44 StPO kein Raum, weil die Revisionsbegründungsfrist nicht versäumt worden ist.

Hilbner Seibert Fischer

Bundesrichter Loesdau ist im Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben.