Revision: Unzulässige Verwertung einer polizeilichen Zeuginnenaussage nach erfolglosem Vorhalt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kraftfahrzeugmechaniker Hans ██ ████████ aus █, dort geboren am ██████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Schweißfachberater Hans-Dieter ████ aus █, dort geboren ███████████████████, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. August 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Misi, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Richter am Landgericht ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Frhr. v. ███ als Verteidiger des Angeklagten ██,

Rechtsanwalt ███ als Verteidiger des Angeklagten ████,

1. Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 31. Januar 1973, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagten ████ gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten ██████████ wegen Diebstahls und wegen zweier rechtlich zusammentreffender Vergehen des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit zwei Körperverletzungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Dem Angeklagten █████████ hat die Strafkammer unter Einziehung des Führerscheins die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperre von drei Jahren angeordnet; außerdem hat sie einen Wertersatz von 35.500,- DM anstelle seines inzwischen verdorbenen Pkw eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████████ führt zur Aufhebung und Zurückverweisung; die Revision des Angeklagten ████ bleibt erfolglos.

I. Revision des Angeklagten ████████

1. Die Besetzungsrüge geht fehl. Entgegen der Meinung der Revision hatte die erkennende Strafkammer einen ordnungsgemäß bestellten Vorsitzenden. Zwar hatte der Landgerichtspräsident am 29. Dezember 1972 festgestellt, daß Dr. Trautmann an der Wahrnehmung seiner Aufgabe durch die Belastung in der 2. kleinen Strafkammer verhindert sei; diese Verhinderung dauerte an „bis zur Besetzung der Stelle des Vorsitzenden Richters in der 2. kleinen Strafkammer“. An demselben Tage beschloss jedoch die Versammlung der Vorsitzenden Richter eine Änderung der Geschäftsverteilung „aus Anlaß der Ernennung von Richter Schaal zum Vorsitzenden Richter am Landgericht“: Dr. Trautmann gab hiernach den Vorsitz in der 2. kleinen Strafkammer an Schaal ab. Dieser Beschluss wurde durch das Präsidium am 2. Januar 1973 bestätigt. Damit war der einzige Umstand weggefallen, der – nach der ausdrücklichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten – Dr. Trautmann daran hinderte, den Vorsitz in der erkennenden Strafkammer wahrzunehmen. Die ursprüngliche Geschäftsverteilung vom 4. Dezember 1972 war dadurch noch vor Beginn des Geschäftsjahres 1973 insoweit wieder hergestellt (vgl. BGHSt 21, 250, 252). Dass Dr. Trautmann in der Hauptverhandlung am 24. und 31. Januar 1973 nicht mitwirkte, lag an seiner Erkrankung.

2. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, der Inhalt polizeilicher Aussagen der Angeklagten ██, ███, █████ sowie des Zeugen ███████ sei im Urteil verwertet worden. Diese Bekundungen sind, wie das Protokoll ausweist, nicht verlesen worden. Sie durften aber durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt werden; Grundlage der Beweisführung waren alsdann die Erklärungen, die die genannten Personen daraufhin in der Hauptverhandlung abgaben (BGHSt 1, 337, 339; 14, 310, 312).

a) Die Sitzungsniederschrift enthält nichts darüber, dass dem Angeklagten ████████ Vorhalte aus den Akten gemacht worden sind. Ein solcher Protokollvermerk ist indessen nicht erforderlich. Die Behauptung der Revision, ein Vorhalt habe nicht stattgefunden, ist nicht näher belegt; sie kann nicht als erwiesen angesehen werden. █████████ war geständig und blieb zum Kerngeschehen in der Hauptverhandlung bei den Aussagen, die er im Vorverfahren vor der Polizei gemacht hatte. Diese mussten nur deshalb herangezogen werden, weil wegen des Einwandes des Verteidigers (UA S. 14) in Nebenpunkten etwaige Widersprüche zu der Einlassung in der Hauptverhandlung zu klären waren. Bei dieser Sachlage ist der Senat überzeugt, dass Vorhalte stattgefunden haben.

Allerdings werden die polizeilichen Aussagen auszugsweise wörtlich im Urteil wiedergegeben (UA S. 14, 15). Darin liegt entgegen der Meinung der Revision kein Verstoß gegen § 261 StPO. Denn es handelt sich um kurze, leicht fassliche Bekundungen, die █████████ gut erinnerlich sein und deshalb auf Vorhalt von ihm in der Hauptverhandlung bestätigt werden konnten (BGHSt 11, 159, 160).

b) Dem Angeklagten █████████ wurde, wie das Protokoll ergibt (S. 4) und auch das Urteil anführt (UA S. 17), seine polizeiliche Aussage Bl. 25 d. A. (im Urteil irrtümlich als Bl. 26 R bezeichnet) vorgehalten. Wie die Sitzungsniederschrift ausweist, hat er nicht bestritten, sich so bei der Polizei geäußert zu haben; er hat in der Hauptverhandlung nur zum Ausdruck gebracht, so könne es nicht gewesen sein. Das Landgericht durfte deshalb die frühere Einlassung vor der Polizei inhaltlich verwerten.

c) Die Bekundung des Zeugen ███████ vor der Polizei (Bl. 117 d. A.) ist ihm vorgehalten worden (Prot. S. 10). Auch er hat in der Hauptverhandlung nicht abgestritten, sich damals so geäußert zu haben, sondern nur eine andere Darstellung gegeben, die ihm erst jetzt eingefallen sei. Auch gegen die Verwertung des Inhalts dieser früheren Aussage bestehen deshalb keine rechtlichen Bedenken.

3. Dagegen rügt die Revision mit Recht, dass die Aussage der Zeugin Rosa █ (der Mutter des Angeklagten) vor der Polizei bei der Beweiswürdigung berücksichtigt worden ist. Diese Aussage war ihr vorgehalten worden (Prot. S. 22); sie hatte dazu erklärt, dass sie zu dem strittigen Punkt (ob ihr Sohn noch am Sonntagabend die Wohnung verlassen habe) die im polizeilichen Protokoll niedergelegte Bekundung nicht gemacht und dieses auch nicht unterschrieben habe. Dazu wurde in der Hauptverhandlung festgestellt, dass sie ihre Unterschrift geleistet hatte (Prot. S. 23). Im Urteil zieht das Landgericht hieraus den Schluss, ██████████ Angabe, █████████████ sei noch am Sonntagabend zu ihm gekommen, um den Schmuck anzuschauen, werde durch die polizeiliche Aussage der Zeugin bestätigt und ██████████ Einlassung, er sei an diesem Abend nicht aus der Wohnung gegangen, hierdurch widerlegt; die Angaben der Zeugin in der Hauptverhandlung hält der Tatrichter für unwahr (UA S. 18, 19).

Der Weg, auf dem das Landgericht zu dieser Überzeugung kam, war nicht gangbar. Bei einem bloßen Vorhalt ist, wie oben ausgeführt, die daraufhin gemachte Aussage des Zeugen Grundlage der Feststellungen. Hier war zwar durch Augenschein die Behauptung der Frau █ widerlegt, sie habe das polizeiliche Protokoll nicht unterschrieben. Da sie aber abstritt, eine von ihrer jetzigen Bekundung abweichende Aussage vor der Polizei gemacht zu haben, blieb der Vorhalt erfolglos, und das Landgericht hätte entweder gemäß § 253 Abs. 2 StPO den fraglichen Teil der Aussage verlesen oder (besser) die Verhörspersonen dazu vernehmen müssen.

Auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen.

4. Da es deshalb aufgehoben werden muss, braucht auf die weitere Rüge einer Verletzung des § 270 StPO nicht eingegangen zu werden. Es besteht nunmehr die vom Beschwerdeführer gewünschte Möglichkeit, diese Strafsache wieder mit dem anderweitig anhängigen Schwurgerichtsverfahren zu verbinden.

5. Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachbeschwerde ergibt keinen Rechtsfehler.

II. Revision des Angeklagten ████

1. Seine Besetzungsrüge ist unbegründet. Er sieht den Verfahrensfehler darin, dass der Vorsitzende entgegen § 69 Abs. 2 aF GVG nicht vor Beginn des Geschäftsjahres eine Geschäftsverteilungsanordnung getroffen habe; eine solche sei erst am 12. Februar 1973 aufgestellt worden.

Es braucht nicht untersucht zu werden, ob diese Anordnung etwa zulässigerweise mündlich ausgesprochen worden ist (BGHSt 21, 250, 252) oder aus verständlichen Gründen unterblieben ist: bis zum 29. Dezember 1972 war es ungewiss, ob Dr. Trautmann den Vorsitz in der erkennenden Strafkammer übernehmen werde, und vom 8. Januar bis 10. Februar 1973 war er dienstunfähig krank. Jedenfalls hat sich das Fehlen einer Anordnung nicht auf die Besetzung der erkennenden Strafkammer in der Hauptverhandlung auswirken können. Denn hierfür standen – da Dr. Trautmann wegen Krankheit ausfiel – nach der Geschäftsverteilung nur noch drei Berufsrichter zur Verfügung, diejenigen nämlich, die an der Hauptverhandlung mitgewirkt haben. Eine willkürliche Besetzung der Richterbank, der § 69 Abs. 2 (jetzt § 21g) GVG entgegenwirken will, konnte also nicht stattfinden. Der Beschwerdeführer war daher nicht seinem gesetzlichen Richter entzogen.

2. Im Rahmen der Sachbeschwerde wendet sich der Angeklagte gegen die Verurteilung wegen Widerstandes in Tateinheit mit Körperverletzung.

a) Zu Unrecht vermisst die Revision Feststellungen darüber, dass der Beschwerdeführer auch auf den Polizeibeamten █████████ eingeschlagen habe. In der Darstellung des Sachverhalts heißt es, █████████ habe zusammen mit dem Beamten ███████ versucht, den Angeklagten zu überwältigen, und dabei näher beschriebene Prellungen, Kratzer und Schürfwunden davongetragen (UA S. 10). Nach den ergänzenden Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung (UA S. 21) hat sich der Angeklagte mit Faustschlägen und Tritten gegen beide Beamte gewehrt.

b) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken zur inneren Tatseite. Nach den Feststellungen (UA S. 9, 20) wusste der Angeklagte bereits vor dem ersten gegen █████████ geführten Schlag, dass sein Gegner Polizeibeamter war. Dass der Beschwerdeführer bei diesem ersten Schlag unter Einwirkung eines Schocks stand, stellt das Urteil nicht fest; es ist aber gegenüber dem Protokoll allein maßgebend (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22). Im Übrigen hat der Angeklagte „mit beträchtlicher Gewaltanwendung“ „verhältnismäßig lange“ Widerstand geleistet (UA S. 21); es handelte sich also nicht um eine Augenblicksreaktion. Ein Anhalt dafür, dass die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten während dieses Handgemenges erheblich vermindert oder gar ausgeschlossen gewesen sei, bestand hiernach nicht.

3. Da auch sonst das Urteil keinen Rechtsfehler aufweist, war die Revision dieses Angeklagten zu verwerfen.