Bandenmäßiges Handeltreiben (§30, §30a BtMG): Schuldspruchänderung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 238/95 vom 25. Juli 1995 in der Strafsache gegen ███, geboren am ███ 1963 in █████████████, ████, geboren am ██ ██ 1969, wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 1995, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. Brünning, Dr. Wahl als beisitzende Richter, Staatsanwältin ██ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ██ als Verteidiger des ████████████████████, Rechtsanwältin ██ aus ██ als Verteidigerin der Angeklagten ████,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 24. Oktober 1994 im Schuldspruch dahin geändert, dass schuldig sind:

a) der Angeklagte ███████ des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in dreizehn Fällen,

b) die Angeklagte ███████ des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen,

2. a) Im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen, b) im Ausspruch über den Verfall, soweit der Verfall eines über 4.100,45 DM hinausgehenden Betrages angeordnet worden ist,

wird aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung gemäß Nr. 2 a) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen – wie folgt verurteilt: ██████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 17 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte ███ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Ferner wurde ein Geldbetrag von 5.150,45 DM für verfallen erklärt.

Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Verurteilung, soweit das Landgericht die Strafvorschriften über die bandenmäßige Begehung nach § 30 Abs. 1 und § 30a BtMG nicht angewendet und der Angeklagten ███ nicht sämtliche vom Angeklagten ███ begangenen Taten zugerechnet hat. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Die Feststellungen weisen aus, dass die Angeklagten bei den ab Ende Januar 1994 begangenen Taten nicht nur als Mittäter, sondern als Mitglieder einer Bande im Sinne des § 30 Abs. 1 BtMG und des § 30a Abs. 1 Nr. 1 BtMG gehandelt haben, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, dass sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der in § 30a Abs. 1 Nr. 1 BtMG genannten Art zu begehen (vgl. BGHSt 38, 26, 30 = Körner BtMG 4. Aufl. § 30 Rdn. 13 f.; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 3; Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, BtMG § 30 Rdn. 31). Diese Verbindung muss auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede beruhen (vgl. BGHSt 38, 26, 31). Strafbarkeit wegen (versuchter oder vollendeter) bandenmäßiger Tatbegehung tritt dann ein, wenn nach der Abrede mindestens eine Tat versucht oder vollendet wird (BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 1).

Das Landgericht ist bei seiner rechtlichen Wertung nicht von der dargelegten Gesetzesauslegung, sondern von folgenden „Voraussetzungen“ ausgegangen:

„Die besondere Gefährlichkeit einer gemeinschaftlich begangenen Bandentat ist bedingt durch sorgfältige Planung und Vorbereitung, durch gegenseitige Arbeitsteilung, umfassende Sicherung, Kontrolle und durch gegenseitigen Schutz. Der Bandentäter handelt im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor.“

Derartige „Voraussetzungen“ enthält die gesetzliche Regelung nicht. Das Landgericht spricht Motive an, die der Regelung zugrunde liegen mögen. Das ändert nichts daran, dass nach dem Gesetz – und auch nach Sinn und Zweck der Vorschriften – bereits der Zusammenschluss von zwei Personen zur mehrfachen Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz erfasst werden sollte und erfasst wird (vgl. BGHSt 38, 26, 30).

2. Diese an eine Bande zu stellenden Anforderungen sind ausweislich der getroffenen Feststellungen im Verhältnis der Angeklagten jedenfalls ab Ende Januar 1994 erfüllt.

Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass sich die Angeklagten alsbald nach Beginn ihres Zusammenlebens in der Wohnung der Angeklagten ███ im Januar 1994 mit dem Willen zusammengeschlossen haben, künftig gemeinschaftlich und auf gewisse Dauer bestimmte Drogengeschäfte vorzunehmen, die im Einzelnen noch unbestimmt waren. Nach der Aufnahme des ███ in ihre Wohnung war die Angeklagte ███ alsbald über dessen Betäubungsmittelgeschäfte, die sie billigte, informiert; sie beschloss, sich an diesen Geschäften zu beteiligen, um künftig an den Gewinnen, die ihr zuvor nur mittelbar über die gemeinsame Haushaltskasse zugute gekommen waren, unmittelbar zu partizipieren. Untergeordnetes Motiv war ferner, dass sie so ihren Eigenbedarf an Kokain, den ███ ihr zuvor unentgeltlich zur Verfügung gestellt hatte, finanzieren konnte.

In Ausführung dieses Entschlusses bewahrte die Angeklagte ███ in ihrer Wohnung das Rauschgift sowie die Gelder auf, die aus diesen Geschäften erzielt wurden und die zur Bezahlung der angekauften Drogen dienten. Darüber hinaus beteiligte sie sich aktiv daran, Betäubungsmittel gewinnbringend zu veräußern, indem sie teils selbst Heroin verkaufte, teils mit ███ arbeitsteilig zusammenarbeitend solche Geschäfte abwickelte.

Der Umstand, dass die Angeklagten eine nichteheliche Lebensgemeinschaft miteinander geführt haben, steht der Annahme einer bandenmäßigen Verbindung nicht entgegen (vgl. BGHSt 16, 273, 274; Körner aaO § 30 Rdn. 26, 27; Pelchen aaO § 30 Rdn. 3).

Hiernach hat das Landgericht bei beiden Angeklagten die dreimalige Lieferung an ████ von je 10 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffanteil von je 14 % Heroinbase in der Zeit von Ende Januar bis 10. Februar 1994 zu Unrecht nur als gemeinschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 BtMG gewertet; vielmehr war jeweils das Verbrechen des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verwirklicht, weil die Angeklagten als Mitglieder einer Bande gehandelt haben, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Dasselbe gilt hinsichtlich der Veräußerung von fünf Gramm Heroingemisch an ████ am 23. Februar 1994.

Entsprechend hat das Landgericht das Handeltreiben nach dem 1. März 1994 mit insgesamt 54 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 14 % Heroinbase sowie mit 105,493 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 90 % zu Unrecht nur als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet. Da auch hier die Angeklagten als Bandenmitglieder gehandelt haben, ist der Tatbestand des § 30a Abs. 1 BtMG erfüllt.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO stand nicht entgegen, da der geänderte Schuldspruch der zugelassenen Anklage entspricht.

4. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der in diesen Fällen festgesetzten Einzelstrafen und damit auch der Gesamtstrafen. Es bedarf der Strafzumessung aufgrund der verschärften Strafrahmen durch einen neuen Tatrichter. Wegen des Gesamtzusammenhangs der Strafzumessungserwägungen hat der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben.

5. Zwar hat der Angeklagte █████ in der Zeit zwischen Anfang Januar 1994 und dem 10. Februar 1994 in einem Falle wenigstens 20 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 14 % Heroinbase geliefert. Eine genauere zeitliche Festlegung war dem Tatrichter nicht möglich; insbesondere ist offen, ob diese Tat vor oder nach Ende Januar 1994 (Zeitpunkt der Bandenabrede zwischen den Angeklagten) verübt worden ist. Daher hatte es bei der rechtlichen Bewertung des Landgerichts als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) sein Bewenden.

II. Im Übrigen ist die Revision, soweit sie mit weiteren Angriffen dem Schuldspruch gilt, unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich den Feststellungen nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass der Angeklagte ███ oder gar beide Angeklagte mit dem Rauschgiftlieferanten Simon Holczer oder dem Endverkäufer ███ eine Bandenabrede getroffen haben, die zur Folge hatte, dass auch die übrigen Straftaten des Angeklagten ███ nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zu beurteilen waren.

2. Offensichtlich unbegründet ist auch die Beanstandung der Revision, dass die Strafkammer der Angeklagten ██████ nicht sämtliche von dem Angeklagten ██ begangenen Rauschgiftgeschäfte zugerechnet hat. Die bandenmäßige Begehung einzelner Taten ändert nichts an den Zurechnungsregeln bezüglich der Taten, die der Angeklagte ███ ohne Zutun der Angeklagten ███ über dies in der Zeit vor der Bandenabsprache – allein begangen hat (vgl. schon BGHSt 8, 205, 207).

III. Der Ausspruch über den Verfall hält rechtlicher Nachprüfung insoweit nicht stand, als die Strafkammer auch die Geldbeträge (insgesamt 1.050,00 DM) für verfallen erklärt hat, die von ████ bei seinen Scheinkäufen verwendet wurden. Nach den Feststellungen handelt es sich dabei um Geldscheine, die die Kriminalpolizei offensichtlich registriert und dem Scheinaufkäufer ████ zur Verfügung gestellt hatte; sie wurden sodann von █████ den Angeklagten zur Bezahlung des Rauschgifts ausgehändigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 31, 145, 148; BGHR StGB § 73 Anspruch 3) haben die Angeklagten an diesem beim Verkauf des Rauschgifts erhaltenen Geld kein Eigentum erworben. An dieser Rechtslage hat sich durch die Neufassung des § 73 StGB durch das Gesetz vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) nichts geändert.

Gribbohm Ulsamer Dr. Granderath ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.