Rückfallfrist § 245 StGB: Sicherungsverwahrung ist in Zehnjahresfrist einzurechnen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Beifahrer Georg ███████ aus ██, dort geboren █████ ██ ████, 2. Zt. in Strafhaft in anderer Sache, wegen schweren Diebstahls i. B. u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Mai 1952, an der teilgenommen haben Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 7. Juni 1951, soweit er des schweren Diebstahls im Rückfall schuldig ist, im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben und, soweit er der gemeinschaftlichen Urkundenfälschung und der Gefangenenentweichung schuldig ist, dahin berichtigt, dass er wegen dieser Vergehen nicht als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ist. Aufgehoben werden auch die Gesamtstrafe, die Nebenstrafe, die Anrechnung der Untersuchungshaft und die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Verfahrensrechtliche Rügen

a) Zur Rüge I.

Während der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten ein Verbrechen des schweren Diebstahls zur Last gelegt hatte, hat ihn das Landgericht des schweren Diebstahls im Rückfall schuldig erkannt. Nach § 265 Abs. 2 StPO hätte er auf das Hinzutreten dieses Straferschwerungsgrundes hingewiesen werden und Gelegenheit zur Verteidigung erhalten müssen. Wie die Sitzungsniederschrift zeigt (§ 274 StPO), ist der Hinweis jedoch unterblieben. Die Rüge der Verletzung des § 265 StPO ist daher berechtigt. Ob das Urteil auf dem Verstoß beruht, weil gegen die Annahme der Rückfallvoraussetzungen durchgreifende sachlichrechtliche Bedenken bestehen, bedarf keiner Prüfung.

b) Zur Rüge II.

In der Hauptverhandlung wurde das kriminalbiologische Gutachten des Bayer. Staatsministeriums der Justiz vom 15. Juni 1950 über den Angeklagten (Bl. 123 d. A.) verlesen. Die Verlesung eines solchen Gutachtens ist grundsätzlich zulässig, § 256 Abs. 1 StPO. Bei der Bedeutung, die ihm zukommt, wird es aber die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) häufig gebieten, den Gutachter selbst zu hören, um vor allem auch den Verfahrensbeteiligten Fragestellungen zu dem Gutachten zu ermöglichen. Ob hier ein Verfahrensverstoß in diesem Sinne anzunehmen ist, kann dahingestellt bleiben, da das Gutachten nur die Frage der Eigenschaft des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher betrifft und hierzu das Urteil auf die Sachbeschwerde aufgehoben werden muss.

a) Zur Rüge III.

Der Vorsitzende hat von der Vereidigung der Zeugen ████████ und █████████ nach § 61 Nr. 3 StPO abgesehen. Die Revision sieht einen Verstoß gegen diese Vorschrift darin, dass nicht die Strafkammer, sondern der Vorsitzende allein über die Frage der Nichtvereidigung entschieden habe, obwohl der Verteidiger ausdrücklich die Vereidigung der beiden Zeugen beantragt gehabt habe. Die Rüge ist unbegründet. Nach der allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger weder den Antrag auf Vereidigung der Zeugen gestellt noch gegen die Anordnung des Vorsitzenden Widerspruch erhoben. Dass die Entscheidung über die Vereidigung oder Nichtvereidigung zunächst der Vorsitzende und nur auf Beanstandung oder besonderen Antrag hin das Gericht zu treffen hat, ist anerkannten Rechts.

Die Revision macht ferner geltend, die Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO bedeute eine „Verkennung der hier gegebenen Sachlage“. Wie sich jedoch aus dem Urteil und dem sonstigen Akteninhalt ergibt, war der Zeuge ████████ verdächtig, sich dadurch der Begünstigung nach § 257 Abs. 1 StGB zum Vorteil des Angeklagten ████ ██████ schuldig gemacht zu haben, dass er den ████ nach dessen Flucht aus dem Städt. Krankenhaus in ████████ vorübergehend bei sich beherbergte und ihm sonstige Hilfsdienste leistete, um ihn vor dem Zugriff durch die Polizei zu schützen. Wegen dieses Verdachts wurde gegen ihn im August 1949 auch Haftbefehl erlassen (Bl. 52 d. A.), das Verfahren gegen ihn dann aber auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 von der Staatsanwaltschaft eingestellt (Bl. 102 R d. A.). Dafür, dass der Vorsitzende den Begriff des Begünstigungsverdachts in rechtlicher Hinsicht verkannt hätte, fehlt es an jedem Anhalt. Ob der Verdacht tatsächlich begründet war, ist der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen. Übrigens war die Nichtvereidigung des ████████ auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil die Staatsanwaltschaft gegen ihn wegen des Verdachts der Begünstigung keine Anklage erhoben, sondern das Verfahren eingestellt hatte (RGSt 50, 158; 55, 233). Von der Vereidigung des Zeugen █████████ hat der Vorsitzende entgegen der Annahme der Revision nicht wegen Verdachts der Begünstigung, sondern, wie sich aus der Sitzungsniederschrift ergibt, wegen Verdachts der Teilnahme an dem dem Angeklagten ████ zur Last gelegten schweren Diebstahl abgesehen. Auch hier ist in keiner Weise ersichtlich, dass der Vorsitzende von rechtsirrigen Erwägungen über den Begriff des Teilnahmeverdachts ausgegangen wäre.

d) Zur Rüge IV.

Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung beantragt, die Kriminalpolizeibeamten ██████████ und ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, dass der Angeklagte ████ am 8. Juni 1949 den Auftrag erhalten habe, die Briefmarkensammlung des Bestohlenen ███████████ herbeizuschaffen. Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, es könne als wahr unterstellt werden, dass die Kriminalpolizei im Interesse der erfolgreichen Fahndung einen solchen Auftrag gegeben habe. Die Revision bringt vor, das Landgericht habe sich im Urteil nicht an die Wahrunterstellung gehalten. Das trifft nicht zu. In den Urteilsgründen (S. 17 UA) ist ausgeführt, der Besuch der Kriminalbeamten in der Wohnung des ██ sei nicht erfolgt, um ihn als Gehilfen der Polizei zu gewinnen und mit der Suche nach dem Koffer zu beauftragen, sondern um ihn auf Grund eines gegen ihn wegen hinreichenden Tatverdachts schon erlassenen Haftbefehls zu verhaften. Um jedoch die Briefmarkensammlung noch zu retten, die für ███ ████ eine Herzens- denn eine Geldangelegenheit bedeutet habe, habe ihn die Kriminalpolizei noch in Freiheit gelassen. Mit diesen Ausführungen hat sich das Urteil nicht in Widerspruch zu der Wahrunterstellung gesetzt. Welche Gedanken sich der Angeklagte selbst über die Gründe seiner Beauftragung machen konnte und gemacht hat, die Briefmarkensammlung herbeizuschaffen, ist für diese Frage ohne Bedeutung.

e) Zur Rüge V.

Dasselbe gilt auch für den Antrag des Verteidigers, den Polizeibeamten ████████████ darüber zu vernehmen, dass tatsächlich ein Lette Namens „Emile“ vorhanden sei und dass dieser bei der Hauptverhandlung vom 20. Juli 1949 gegen den Angeklagten (wegen Diebstahls im Rückfall und versuchten Betrugs) mit letzterem in Verbindung getreten sei. Die Behauptung der Revision, dass der Beweisantrag noch weiter dahin gelautet habe, der Angeklagte habe die Sicherstellung des Diebesgutes, insbesondere auch des Briefmarkenkoffers erreicht, findet in der Sitzungsniederschrift keine Stütze. Im Verhältnis zu dem durch die Sitzungsniederschrift erfassten Inhalt des Beweisantrages hat das Urteil keine der Wahrunterstellung entgegenstehenden Feststellungen getroffen. Es hat ausdrücklich eingeräumt, dass „Emile zweifellos existieren mag“ (S. 15 UA), sich allerdings einer Stellungnahme zu der weiter als wahr unterstellten Tatsache enthalten, dass sich „Emile“ mit dem Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Juli 1949 in Verbindung gesetzt habe. Es brauchte diesen Punkt auch nicht zu erörtern, weil der Verteidiger in seinem Beweisantrag nicht angegeben hatte, was zwischen dem Angeklagten und „Emile“ damals besprochen worden war.

f) Zur Rüge VI.

In Ergänzung des vorstehend behandelten Beweisantrages hatte der Verteidiger noch den Hilfsantrag gestellt, das Verfahren wegen Diebstahls auszusetzen und gegen den Zeugen ███████ ein Ermittlungsverfahren wegen uneidlicher falscher Aussage einzuleiten. Das Landgericht hat den Antrag im Urteil ablehnend beschieden und zur Begründung ausgeführt, es bestehe mit Rücksicht darauf, dass die Überzeugung des Gerichts von der Täterschaft des Angeklagten ausreichend begründet und nur hierüber zu befinden gewesen sei, keine Notwendigkeit, ein Verfahren abzuwarten, dessen Zweckmäßigkeit von dem Ermessen der Staatsanwaltschaft abhängt und dessen Ausgang mangels Beweismitteln bedeutungslos wäre (S. 19 UA). Entgegen der Annahme der Revision, die in der Ablehnung des Antrages einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO erblickt, kann dieser Begründung nur beigetreten werden (vgl. Urteil des Senats 1 StR 582/51 vom 21. März 1952).

g) Zu den Rügen VII, VIII, IX und X.

Dasselbe gilt auch für die verschiedenen Rügen der Verletzung der Denkgesetze. Eine solche Verletzung lässt das Urteil nach keiner Richtung hin erkennen.

h) Zur Rüge XI.

Unbegründet ist auch die letzte Verfahrensrüge. In der Hauptverhandlung war Dr. Dr. █████████████, Assistenzarzt in der Nervenklinik in ██████████████, als Sachverständiger über die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten vernommen worden. Der Verteidiger stellte nach der Sitzungsniederschrift den Antrag, ein Obergutachten durch Medizinalrat Dr. ███████████████ darüber zu erholen, dass der Angeklagte „bei seinem Verhalten um den 21. Juli 1949 mit Rücksicht auf seinen traumatischen Epilepsie-Zustand nicht zurechnungsfähig gewesen sei“.

Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt, weil durch das ausführliche Gutachten des Sachverständigen Dr. Dr. █████████████ das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen, die Sachkunde dieses Sachverständigen nicht zweifelhaft sei, sein Gutachten weder von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgehe noch Widersprüche enthalte und auch keine Anhaltspunkte gegeben seien, dass die Forschungsmittel des Obergutachters denen des Dr. Dr. █████████████ überlegen seien. Mit dieser Begründung durfte die Strafkammer den Beweisantrag ablehnen, § 244 Abs. 4 StPO. Dass sie dabei von irrigen rechtlichen Erwägungen ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Insbesondere konnte es entgegen der Annahme der Revision nicht darauf ankommen, ob seit der Untersuchung des Angeklagten durch Dr. Dr. █████████████ (Juli 1949) „die psychologische Entwicklung des Angeklagten möglicherweise eine andere geworden sei“. Maßgebend war allein, ob der Angeklagte zur Zeit des Diebstahls zurechnungsfähig war oder nicht.

Sachbeschwerde

a) Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB lässt zum Schuldspruch keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen. Die Revision macht insoweit auch keine Ausführungen. Sie wendet sich nur gegen die Annahme des Rückfalls.

Die Annahme ist auch begründet.

Das Landgericht hat als die letzte rückfallbegründende Bestrafung des Angeklagten die am 2. August 1934 durch das Schwurgericht in Frankfurt a. M. ausgesprochene Verurteilung herangezogen. Durch dieses Urteil war der Angeklagte zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Nach den Urteilsfeststellungen hatte er die Zuchthausstrafe am 13. September 1938 verbüßt und sich sodann bis April 1945 in Sicherungsverwahrung befunden. Den neu zur Aburteilung stehenden schweren Diebstahl hat er am 6. Juni 1949 begangen. Obwohl hiernach seit der Verbüßung der Zuchthausstrafe bis zur Begehung des neuen Diebstahls mehr als zehn Jahre verflossen waren, hat das Landgericht die Rückfallvoraussetzungen nach §§ 244, 245 StGB als gegeben erachtet. Es hat angenommen, dass die Zeit, in der der Angeklagte im Konzentrationslager verwahrt worden ist, mangels Bewährungsmöglichkeit des Angeklagten nicht in die Zehnjahresfrist des § 245 2. Halbsatz StGB einzurechnen sei. Das Reichsgericht hatte zwar in der vom Landgericht angezogenen Entscheidung RGSt 77, 176 den § 245 StGB in diesem Sinne ausgelegt; doch hat der Senat in dem Urteil vom 12. Juni 1951 (BGHSt 1, 245) mit näherer Begründung dargelegt, dass an dieser Auslegung nicht festgehalten werden kann, in die Zehnjahresfrist des § 245 2. Halbsatz vielmehr zugunsten des Angeklagten die Zeit einer Sicherungsverwahrung einzurechnen ist. Hiernach hätte der Angeklagte nicht wegen Rückfalldiebstahls verurteilt werden dürfen.

Bedenken bestehen auch gegen die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher. Die Strafkammer hat die Verurteilung auf § 20a Abs. 1 StGB gestützt; sie hat jedoch nicht, wie das erforderlich war, die Vorverurteilungen im Sinne dieser Vorschrift genau bezeichnet, die sie wertend herangezogen hat. Als eine der Vorverurteilungen hat sie ersichtlich die oben erwähnte Verurteilung vom 2. August 1934 verwertet. Die Heranziehung dieser Verurteilung gibt jedoch insoweit zu Bedenken Anlass, als nach der Fassung der Urteilsgründe die damals ausgesprochene Sicherungsverwahrung des Angeklagten im „Konzentrationslager“ vollzogen wurde. War das Lager wirklich ein der Gestapo unterstehendes Konzentrationslager und nicht etwa eines der von der Reichsjustizverwaltung eingerichteten Gefangenenarbeitslager, so konnte diese Freiheitsentziehung nicht als „behördlich angeordnete Anstaltsverwahrung“ im Sinne des § 20a Abs. 3 Satz 3 StGB angesehen werden (vgl. Urteil des Senats 1 StR 4/51 vom 2. März 1951); der Anwendung des § 20a Abs. 1 hätte dann die sog. Rückfallverjährung nach Abs. 3 Satz 1 entgegengestanden.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht auch die sachlichen Voraussetzungen des § 20a noch näher als bisher zu begründen haben. Wie das Reichsgericht in der grundlegenden Entscheidung RGSt 68, 149, 156 dargelegt und auch der Bundesgerichtshof in einer Reihe von Urteilen (u. a. BGHSt 1, 99) betont hat, bedarf es zur Prüfung der Frage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, einer sorgfältigen Gesamtwürdigung nicht nur seiner Persönlichkeit, sondern auch, wie sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, der zur Beurteilung seiner Eigenschaft als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher herangezogenen früheren und der neu zur Aburteilung stehenden Straftaten. Bei den früheren Verurteilungen genügt hierzu nicht eine bloße Aufzählung nach Art eines Strafregisterauszugs. Der Tatrichter muss vielmehr in jedem der Fälle dem Ursprung der Tat nach den äußeren Verhältnissen und inneren Beweggründen nachforschen, um feststellen zu können, ob sie auf einem verbrecherischen Hang beruhte oder andere Ursachen hatte. Dieser Würdigung ist das Landgericht auch nicht etwa dadurch enthoben, dass gegen den Angeklagten schon durch das Urteil vom 2. August 1934 auf Sicherungsverwahrung erkannt worden war, das kriminalbiologische Gutachten vom 15. Juni 1950 ihn als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher bezeichnet und auch der äußere Schein für die Eigenschaft des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher spricht. Bei der gegebenen Sachlage bedurfte es allerdings keiner umfangreichen Ausführungen; es hätte für jeden der in Frage stehenden Straftaten eine knappe Würdigung genügt.

b) Die Verurteilung wegen gemeinschaftlich begangener Urkundenfälschung nach §§ 267, 47 StGB und wegen Gefangenenentweichung nach Abschn. II des Bayer. Gesetzes Nr. 55 vom 28. Oktober 1946 (Bayer. GVBl. 1947 S. 11) wird von der Revision nicht ausdrücklich angegriffen; sie lässt zum Schuldspruch auch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsirrtum erkennen.

Auch die Strafzumessung ist an sich nicht zu beanstanden. Doch steht der Abschn. I des Urteilssatzes in Widerspruch zu den Strafzumessungserwägungen in den Urteilsgründen (S. 29 UA). Während der Angeklagte nach dem Urteilssatz der Urkundenfälschung und der Gefangenenbefreiung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher schuldig erkannt ist, wird in den Urteilsgründen ausgeführt, die Tatsache, dass der Angeklagte bezüglich des schweren Diebstahls als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden sei, habe nicht notwendig zur Folge, dass er wegen „anderer geringfügigerer Vergehen gleichfalls unter der Strafschärfung des § 20a StGB bestraft werde“.

Hiernach sollte der Angeklagte wegen der beiden Vergehen nicht als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt werden. Die anderslautende Fassung des Urteilssatzes muss also ein Schreibversehen sein; es kann von hier aus berichtigt werden.

c) Die Bildung der Gesamtstrafe kann nicht unbeanstandet bleiben. Die Gefangenenbefreiung und die Urkundenfälschung hat der Angeklagte nach der Verurteilung vom 20. Juli 1949 begangen. Dann durften die Einzelstrafen für die beiden Vergehen nicht mit den in diesem Urteil (Gesamtstrafe von zwei Jahren drei Monaten Zuchthaus) festgesetzten Einzelstrafen von einem Jahr Gefängnis und einem Jahr neun Monaten Zuchthaus zu einer Gesamtstrafe vereinigt werden. Je zu einer Gesamtstrafe konnten vielmehr nur zusammengezogen werden:

1. Die Einzelstrafen aus den Urteilen vom 20. Juli 1949 und 4. Oktober 1949 und die Zuchthausstrafe für den hier abgeurteilten Fall des schweren Diebstahls, 2. die Einzelstrafen für die Urkundenfälschung und die Gefangenenbefreiung.

Auf die Revision des Angeklagten war das Urteil hiernach in dem aus dem Urteilssatz sich ergebenden Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Wie den Vollstreckungsakten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht in Frankfurt/Main zu 3 Ls 66/34 zu entnehmen ist, ist die Sicherungsverwahrung aus dem Urteil vom 2. August 1934 gegen den Angeklagten nicht in einem Konzentrationslager der Gestapo, sondern in Sicherungsanstalten der Reichsjustizverwaltung vollzogen worden. Auch die von dem Angeklagten in seiner Eingabe vom 20. April 1947 erwähnten Moorstraflager waren Einrichtungen der Reichsjustizverwaltung. Sollte sich der Angeklagte, wie anzunehmen ist (vgl. Bl. 36 der Vollstreckungsakten), noch am nach § 20a Abs. 3 Satz 1 StGB maßgebenden Zeitpunkt (6. Juni 1949 ab fünf Jahre und die Zeiten der von den Angeklagten seit Kriegsende erlittenen Freiheitsentziehungen bis 6. Juni 1949) in einer Sicherungsanstalt oder sonstigen Vollzugseinrichtung der Reichsjustizverwaltung befunden haben, wird die Rückfallverjährung nach § 20a Abs. 3 StGB für den schweren Diebstahl nicht eingetreten sein.

Für den Fall, dass sich die Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB nicht hinreichend feststellen lassen sollten, wird das Landgericht zu prüfen haben, ob unter Heranziehung der den Gegenstand der Urteile vom 24. Mai 1948, 24. Juni 1949, 20. Juli 1949 und 4. Oktober 1949 bildenden Straftaten die Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 gegeben sind.