Betäubungsmittelhandel: Mittäterschaft des Fahrers und Steuerhehlerei als Nachtat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 228/75 URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Geschäftsführer Klaus P████, geboren am ██████ 1945 in ███, Kreis HO████, zur Zeit in Haft, aus ██,

2. den Kraftfahrer Manfred F███, dort geboren am ██████ 1946, zur Zeit in Haft,

wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Regierungsdirektor C[REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus W[REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt Dr. [REDACTED] aus W[REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellter [REDACTED]

I. Auf die Revisionen der Angeklagten P[REDACTED] und F[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 21. November 1974 ██

gegen den Angeklagten

1. im Schuldspruch I b des Urteilssatzes neu gefasst wie folgt:

"b) der Angeklagte Manfred F[REDACTED] eines Vergehens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur versuchten Steuerhehlerei nach § 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 7, § 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BetmG, §§ 398, 392 AbgO aF, §§ 43, 49, 73 StGB aF";

2. im Ausspruch über die Freiheits- und die Geldstrafen gegen beide Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten P[REDACTED] wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhehlerei (§ 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 7, § 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BetmG, §§ 398, 397 AbgO aF, § 73 StGB aF) zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten sowie zur Geldstrafe von 5.000,- DM, den Angeklagten F[REDACTED] wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei (§ 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 7, § 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BetmG, §§ 398, 392 AbgO, § 73 StGB aF) zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und zur Geldstrafe von 1.500,- DM verurteilt.

Beide Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten P[REDACTED]

1. Zum Schuldspruch deckt die allgemein erhobene Sachrüge keinen Rechtsfehler auf.

a) Dass Heroinhydrochlorid mit einer Heroinkonzentration von 91 % eine Zubereitung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1b (und c), Abs. 4 Nr. 1 und damit ein Betäubungsmittel nach § 1 Abs. 7 BetmG darstellt, bedarf ebensowenig einer weiteren Begründung wie die Feststellung des angefochtenen Urteils, der Angeklagte habe mit diesem Betäubungsmittel Handel getrieben.

b) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer angenommen, dass der Angeklagte auch Steuerhehlerei begangen hat (§ 398 AbgO aF), indem er zu seinem Vorteil oder um sich zu bereichern (§ 398 AbgO nF) Betäubungsmittel, für die weder Zoll noch Einfuhrumsatzsteuer entrichtet waren, an sich gebracht oder sich verschafft hat. Damit ist der Tatbestand erfüllt, ohne dass es noch darauf ankäme, ob der Angeklagte die Ware auch abgesetzt hat und ob darin neben der Vollendung des Ankaufs noch eine selbständige tatbestandsmäßige Handlung erblickt werden könnte (siehe dazu unter II 2 b).

c) Dass der Angeklagte die Steuerhehlerei gewerbsmäßig begangen hat (§ 397 AbgO), ist durch die tatsächlichen Feststellungen zweifelsfrei dargetan.

2. Dagegen führt die auf die Sachrüge gebotene umfassende rechtliche Nachprüfung zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Bedenkenfrei ist allerdings, wie keiner weiteren Ausführung bedarf, die Annahme eines besonders schweren Falles gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 1 und 5 BetmG.

b) Dagegen tragen die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht den zum Nachteil des Angeklagten angeführten "schwerwiegenden Umstand" (UA S. 15), dass er "einschlägig vorbestraft" sei. Die in diesem Zusammenhang allein mitgeteilten beiden Vorverurteilungen haben keine Straftaten im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln zum Gegenstand; als einschlägig im weiteren Sinne kann allenfalls gewertet werden, dass in dem zweiten Urteil (Schöffengericht Würzburg vom 23. Juni 1971) der Angeklagte tateinheitlich mit dem Einbruchsdiebstahl aus der Waffenkammer der US-Army auch wegen Steuerhinterziehung bestraft worden ist, dass also in jenem Urteil ebenso wie im vorliegenden Falle in Tateinheit mit der Haupttat ein Vergehen gegen die Abgabenordnung abgeurteilt wurde. Angesichts der Höhe der Strafe, die an sich angesichts der Gefährlichkeit des gehandelten Rauschgifts nicht aus dem Rahmen fällt, kann der Senat nicht ausschließen, dass – worauf der Urteilswortlaut hindeutet – die beiden angeführten Vorverurteilungen als "einschlägig" zum Nachteil des Angeklagten ins Gewicht gefallen sind und nicht nur deshalb, weil der Angeklagte innerhalb laufender Bewährungsfristen wieder straffällig geworden ist. Der Strafausspruch kann deshalb keinen Bestand haben.

c) Eine Geldstrafe musste nach dem zur Zeit der Aburteilung geltenden Recht noch neben der Freiheitsstrafe verhängt werden. Die Strafkammer hat nun zwar den Ausspruch der Geldstrafe hilfsweise auch auf § 41 StGB nF gestützt, hat aber nicht erkennen lassen, ob sie bei Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters auch beachtet hat, dass der Angeklagte hoch verschuldet ist (UA S. 5) und dass deshalb bei der Bemessung der Geldstrafe nicht ohne weiteres von dem durchsehnittlichen Tagesverdienst des Angeklagten (UA S. 17) ausgegangen werden konnte.

d) Die Einziehung und die Entziehung der Fahrerlaubnis lässt der Senat als rechtlich bedenkenfrei bestehen.

II. Die Revision des Angeklagten F[REDACTED]

1. Die Revision wendet sich mit den zur Sachrüge gemachten Ausführungen nur dagegen, dass dieser Angeklagte als Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und nicht lediglich wegen Beihilfe zur Tat des Angeklagten P[REDACTED] verurteilt worden ist.

Die rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet jedoch keinen Bedenken. Der Tatrichter hat im einzelnen dargelegt, dass der Tatbeitrag des Angeklagten F[REDACTED] keineswegs als ganz untergeordnete Tätigkeit anzusehen sei, dass dieser vielmehr für den sicheren Transport einer erheblichen Rauschgiftmenge über eine größere Strecke verantwortlich gewesen sei und auch im Übrigen eine erhebliche Rolle dafür gespielt habe, dass sich ██ bei den Verkaufs- und Übergabeverhandlungen sicher fühlen konnte (UA S. 13). Auch das erhebliche eigene Interesse des Angeklagten, der sich von dem Lohn für seine Tätigkeit einen neuen PKW erwerben wollte (UA S. 9), konnte neben dem Umfang seiner Tatherrschaft zur Begründung für seinen Täterwillen herangezogen werden. Was die Revision dagegen ins Feld führt, erweist sich in Wahrheit als ein unzulässiger Angriff auf die rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung der Strafkammer.

2. Dagegen bestehen rechtliche Bedenken gegen die tateinheitliche Verurteilung wegen Steuerhehlerei.

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass in dem Zeitpunkt, als F[REDACTED] in das Tatgeschehen einbezogen wurde, das Rauschgift bereits an ████████ zur alleinigen Verfügung übergeben worden war; von den drei Verkäufern ████, █████ und B[REDACTED] hatte S[REDACTED] das Heroin nach Einigung über den Kaufpreis an ████ ███████████ █████ übergeben; dieser hatte es vor seiner Rückkehr nach Heidelberg ████████ in dessen Vertrauen auf dessen Redlichkeit belassen (UA S. 7); ███ hatte das Rauschgift sodann aus Sicherheitsgründen in einem nur ihm allein bekannten Versteck untergebracht, das er in der Folge nur ██████ angab, der das Heroin von dort abholen sollte (UA S. 8/9).

b) Hatte aber ███ die volle, gesicherte Verfligungsgewalt über das Heroin erlangt, dann war damit auch die von ihm begangene Steuerhehlerei nicht nur rechtlich vollendet, sondern auch tatsächlich beendet (BGH bei Herlan, GA 1954, 58; BGH, Urteile vom 16. April 1955 – 3 StR 637/52 – und vom 18. April 1961 – 1 StR 34/61; RG JW 1922, 1020; RGSt 69, 200, 201). Der weiteren Begehungsform des Absetzens kam daher in der Person von ██ keine selbständige Bedeutung mehr zu, da es für dieses an sich tatbestandsmäßige Handeln am einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vortäter fehlte (BGH, Urteil vom 24. Januar 1973 – 2 StR 550/72 – m.w.Nachw.). Die Frage kann danach nur sein, ob das Absetzen insoweit als mitbestrafte Nachtat anzusehen ist, an der eine strafbare Beteiligung des Angeklagten F[REDACTED] möglich wäre (so RGSt 51, 179, 183; Dreher, StGB 34. Aufl. § 259 Anm. 3 A, ebenso für den neuen Rechtszustand in der 35. Aufl. aaO; LK 9. Aufl. § 259 Rdn. 22; Franzen/Gast, Steuerstrafrecht, AbgO § 398 Rdn. 46; § 391 Rdn. 91), oder ob die weitere Begehung des Absetzens in der Person von ████ keine tatbestandsmäßige Hehlereihandlung mehr darstellt mit der Folge, dass eine strafbare Teilnahme an ihr nicht möglich wäre (so Hübner § 398 Rdn. 29 a m.Nachw., bei Hübschmann/Hepp/Spitaler, AbgO 1.-6. Aufl., für den neuen Rechtszustand 79. Lfg. § 398 Rdn. 35; BGH, Urteil vom 16. April 1953 – 3 StR 637/52 –; RGSt 50, 194, 197; 56, 6, 9; 69, 200, 201).

Der 2. Strafsenat hat die Frage im Urteil vom 24. Januar 1973 – 2 StR 550/72 – offen gelassen. Der Senat ist im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 5. November 1974 – 1 StR 435/74 – und vom 17. Dezenber 1974 – 1 StR 607/74) der Auffassung, dass das Absetzen nach beendeter Steuerhehlerei eine mitbestrafte Nachtat ist, die zwar in der Person dessen, der die Steuerhehlerei in der Form des Ankaufs beendet hatte, nicht mehr bestraft werden kann, an der sich aber ein Dritter in strafbarer Weise beteiligen kann. Denn die Handlung des Absetzens ist nicht ohne jeglichen Unrechtsgehalt, sie wird vielmehr in der Person dessen, der die erste Steuerhehlerei begangen hatte, nur deshalb nicht besonders bestraft, weil sich bezüglich seiner Person der Unrechtsgehalt in der Sicherung und Auswertung der durch die Vortat erlangten Position erschöpft. An dieser Entscheidung sieht sich der Senat nicht durch das Urteil des damaligen 3. Strafsenats vom 16. April 1953 – 3 StR 637/52 – gehindert, da dieser Senat nicht mehr besteht; der jetzige 3. Strafsenat ist aus dem damaligen 6. Strafsenat hervorgegangen.

c) Der Angeklagte F[REDACTED] hat selbst keine Verkaufsverhandlungen geführt und auf sie auch keinen Einfluss gehabt; er hat nach den Feststellungen vielmehr auf Weisung von P[REDACTED] das Rauschgift aus dem Versteck herbeigeschafft und in einem Schließfach des Würzburger Hauptbahnhofs hinterlegt. Er ist daher nicht Mittäter des – in der Person von P[REDACTED] straflosen – Absetzens, sondern lediglich Gehilfe (BGHSt 23, 36, 39). Die Hilfe beim Absetzen, die nach § 398 AbgO nF ein selbständiger Straftatbestand ist, war nach dem zur Tatzeit geltenden § 398 AbgO aF noch keine eigene Begehungsform der Steuerhehlerei. Da es wegen des Eingreifens der Polizeibeamten (UA S. 10) nicht zur beabsichtigten Übergabe an einen oder mehrere Abnehmer gekommen ist, ist das "Absetzen" im Versuchsstadium steckengeblieben, so dass der Angeklagte F[REDACTED] nur der Beihilfe zur versuchten Steuerhehlerei schuldig ist, die in Tateinheit mit dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln steht.

Da weitere Feststellungen nach Sachlage nicht möglich sind und da der Angeklagte sich gegen diesen Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders verteidigen könnte als bisher (vgl. § 265 StPO), kann der Senat den Schuldspruch von sich aus ändern.

3. Mit der Änderung des Schuldspruchs ist auch der Strafausspruch gegen diesen Angeklagten aufzuheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die vom Landgericht ausgesprochene tateinheitliche Verurteilung wegen Steuerhehlerei auf die Strafe ausgewirkt hat. Damit hat der neue Tatrichter auch Gelegenheit, die neben der Freiheitsstrafe zu verhängende Geldstrafe – zur Zeit der ersten Aburteilung noch nicht geltenden, vom Landgericht gleichwohl in einer Hilfserwägung herangezogenen – § 41 StGB nF zu prüfen.

4. Die Einziehung und die Entziehung der Fahrerlaubnis sind auch gegen diesen Angeklagten bedenkenfrei.