Gleichartige Tateinheit bei Befehl zur Erschießung mehrerer Gefangener

1 StR 227/58

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ██ bei den Keramikerschlosser Franz ███ █████, geboren am █████ 1913 in ███, in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Totschlags hat der Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. September 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Pr. Sauer Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Martin Bundesrichter Seibert Bundesrichter Dr. ████████ als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Memmingen vom 6. Februar 1958 im Schuldspuch (Ziffer I des Urteilssatzes) 1.) dahin geändert, dass der Angeklagte unter Freisprechung im übrigen wegen siebenundzwanzig Verbrechen des Totschlags, eines davon in gleichartiger Tateinheit begangen an zehn Menschen, verurteilt wird; im Strafausspruch hinsichtlich der 2 Einzelstrafen in den Erschießungsfällen St (IV 3 der Urteilsgründe) sowie zur Gesamtstrafe samt den Feststellungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten „wegen 36 sachlich zusammenhängender Verbrechen des Totschlags“ zur Gesamtstrafe von zehn Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt.

Die auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften und auf sachlich-rechtliche Mängel gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge

Ihr liegt aktenkundig folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Strafkammer (§ 82 Abs. 2 Halbsatz 2 GVG) hatte gemäß § 223 StPO die kommissarische Vernehmung u. a. des Zeugen ████████████ durch das Landgericht für Strafsachen in Wien angeordnet (Band II Blatt 369/370 d. A.). Bei der darauf durchgeführten Vernehmung hat ████████████ Zeugenaussagen aufrechterhalten, die er am 17. Januar 1956, 8. Februar 1957 und 19. Juni 1957 vor dem genannten Landesgericht erstattet hatte und die ihm bei seiner kommissarischen Vernehmung wortlich vorgehalten wurden (Blatt 383, 114, 216, 336 d. A.). In der Aussage vom 8. Februar 1957 hatte ████████████, nachdem er sich eingehend zur Sache geäußert hatte, erklärt, dass er die Angaben bestätige, die er als Zeuge im Strafverfahren gegen ████████ und andere an der Erschießung von Kriegsgefangenen Beteiligte vor dem Volksgericht Wien gemacht hatte (Blatt 216 d. A.). Diese Angaben sind in einem Protokoll vom 22. Dezember 1947 niedergelegt (Band III Blatt 435/437 der Wiener Strafakten).

In der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht Memmingen wurden die Niederschriften über die vorgenannten Vernehmungen des Zeugen ████████████ verlesen, das Protokoll vom 22. Dezember 1947 jedoch nur teilweise. Hierzu wurde festgestellt, dass dieses Protokoll nicht mehr vollständig sei, da eine Seite (richtig: ein Blatt /436/) aus den Akten des Volksgerichts Wien ausgeschieden worden sei.

Die Revision sieht in der unvollständigen Verlesung der vom Zeugen ████████████ vor dem Volksgericht Wien erstatteten Aussage einen Verstoß gegen die §§ 245, 249, 251 und 244 Abs. 2 StPO.

Die Rüge kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Verurteilung nicht auf der Aussage des Zeugen ████████████ beruht. Die Urteilsgründe ergeben zweifelsfrei, dass das Schwurgericht die Angaben des Zeugen nur insofern verwertet hat, als es sich um die Frage handelte, ob ████████████ dem Angeklagten einen Befehl überbracht hat, dass marschunfähige Kriegsgefangene zu erschießen seien. Der Zeuge hat diese Frage bei seinen Vernehmungen verneint. Gleichwohl ist das Schwurgericht zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass dieser einen Befehl des genannten Inhalts erhalten hat.

Im Übrigen spricht alles dafür, dass die Niederschrift vom 22. Dezember 1947 über die Aussage des Zeugen ████████████ vor dem Volksgericht Wien schon bei der Vernehmung des Zeugen am 8. Februar 1957 unvollständig war, ihm daher damals nur teilweise vorgehalten werden konnte und von ihm auch nur in der unvollständigen Form bestätigt wurde.

II. Die Sachbeschwerde

1.) Die Ausführungen des Schwurgerichts über die Rechtswidrigkeit der von dem Angeklagten befohlenen Tötungen, die Art seines Tatbeitrags und sein Verschulden lassen keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

a) Das Schwurgericht hat insbesondere rechtlich bedenkenfrei dargelegt, dass der dem Angeklagten unwiderlegt erteilte Befehl, marschunfähige Kriegsgefangene zu erschießen, ein Verbrechen bezweckte und dass dies dem Angeklagten bekannt war. Soweit sich die Revision mit Einzelausführungen gegen die Feststellungen zur inneren Tatseite wendet, ergeht sie sich in der Hauptsache in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Sie übersieht dabei, dass das Schwurgericht seine Überzeugung von dem Unrechtsbewusstsein des Angeklagten (§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB) nicht nur auf dessen eigene Einlassung, sondern auf weitere gewichtige Umstände gestützt hat, so insbesondere auf die Offensichtlichkeit des befohlenen Unrechts und die Weigerung der älteren Männer der Bewachungsmannschaft, marschunfähige Kriegsgefangene zu erschießen, da sie „sich für ein solches Verbrechen nicht hergeben würden“. Die etwaige irrige Annahme des Angeklagten, auch einen verbrecherischen Befehl ausführen zu müssen oder zu dürfen, konnte ihn nicht entschuldigen, weil ein solcher Irrtum weder die strafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit der anbefohlenen Handlungen noch einen in der Rechtsordnung anerkannten oder auch nur möglichen Rechtfertigungsgrund beträfe (vgl. BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955).

Der von der Revision behauptete denkgesetzliche Widerspruch liegt nicht vor. Das Schwurgericht führt zwar bei der Erörterung und Verneinung der Frage, ob der Angeklagte aus niedrigen Beweggründen getötet hat (§ 211 StGB), aus, es sei dem Beschwerdeführer nicht zu widerlegen, dass er die Erschießung der Gefangenen in sämtlichen Fällen aus militärischen Gründen, insbesondere zur Hebung der Marschdisziplin, für „zweckmäßig“ gehalten habe. Diese Erwägung steht indes zu der Feststellung des Schwurgerichts, der dem Angeklagten erteilte Erschießungsbefehl habe Verbrechen bezweckt und der Beschwerdeführer habe dies erkannt, nicht in „unlösbarem Widerspruch“. Die militärische Zweckmäßigkeit einer Tat beseitigt nicht ohne weiteres deren verbrecherische Natur. Außerdem hält das Schwurgericht dem Angeklagten lediglich zugute, dass er die Erschießungen für militärisch zweckmäßig gehalten haben mag; das schließt entgegen der Meinung der Revision nicht ohne weiteres aus, dass auch der Erschießungsbefehl einen militärischen Zweck verfolgte und dass der Angeklagte das annahm.

b) Ohne Erfolg greift die Revision auch die Feststellung an, dass der Angeklagte als Täter, nicht nur als Gehilfe des Befehlsgebers getötet hat. Das Schwurgericht hat diese Feststellung zwar nur mit der formelhaften Bemerkung begründet, der Angeklagte habe jede Erschießung als eigene Tat gewollt. Der Revision ist auch zuzugeben, dass der Untergebene, der einen ihm erteilten verbrecherischen Befehl ausführt, häufig nur mit Gehilfenwillen handeln wird (vgl. dazu BGHSt 8, 393, 397 ff.). Das gilt jedoch nicht ausnahmslos und ist nicht einmal die Regel, wie die etwa angeführten Urteile des BGH NJW 1951, 323 und 3 StR 333/51 vom 5. Juli 1951 zeigen. Im vorliegenden Falle wird die Überzeugung des Schwurgerichts von der Täterschaft des Angeklagten durch die Feststellung getragen, dass der Beschwerdeführer in der Fassung seiner Entschließung völlig frei und ungehindert war, weil sich niemand mehr um ihn kümmerte, eine Verbindung zu den vorgesetzten Dienststellen nicht mehr bestand und unter den obwaltenden Umständen auch nicht zu befürchten war, dass eine von oben durchgeführte Kontrolle die militärische Haltung des Angeklagten überprüfen würde (Seite 21 UA). Darnach hing es in wesentlichen von der Entschließung des Angeklagten ab, ob die marschunfähigen Gefangenen getötet wurden oder am Leben blieben. Er nahm damit an der Tatherrschaft so entscheidenden Anteil, dass das Schwurgericht ohne Rechtsirrtum annehmen konnte, er sei Täter, nicht bloßer Gehilfe des Befehlsgebers gewesen.

2. Rechtlich fehlerhaft ist nur die Ansicht des Schwurgerichts, im Falle der Erschießung von zehn Kriegsgefangenen in Stockerau bei Wien (Ziffer IV 3 des angefochtenen Urteils) habe sich der Angeklagte zehn selbständiger Verbrechen des Totschlags (§ 74 StGB) schuldig gemacht. Die tatbestandsmäßige Handlung des Beschwerdeführers bestand darin, dass er zwei SS-Männern den Befehl gab, hundert abgesonderte Kriegsgefangene in eine Sandgrube zu führen und dort zu erschießen. Der Angeklagte hat somit den Tod der daraufhin erschossenen zehn Kriegsgefangenen durch eine und dieselbe Handlung, nämlich den Befehl zur Erschießung der abgesonderten Männer, verursacht. In einem solchen Falle liegt gleichartige Tateinheit (§ 73 StGB), nicht Tatmehrheit vor.

Die gebotene Änderung des Schuldspruchs kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus vornehmen. Dagegen ist der Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafen (zu je sechs Jahren Zuchthaus) sowie zur Gesamtstrafe aufzuheben und die Sache in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr an Stelle der zehn eine Einzelstrafe auszusprechen haben, bei deren Bemessung zum Nachteil des Angeklagten berticksichtigt werden darf, dass zehn Menschenleben vernichtet worden sind. Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe ist das Schwurgericht nicht gehindert, auf das alte Strafmaß zu erkennen.