BGH: Keine Feststellung gewohnheitsmäßiger Hehlerei – Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 224/69

in der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter Franz █ ohne festen Wohnsitz, geboren ████████ 1913 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Sachhehlerei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Seibert Bundesrichter Dr. ██████████ als Vorsitzender,

Loesdau Bundesrichter,

Mosl Bundesrichter,

Pfeiffer Bundesrichter Dr. ███████████,

Zipfel Bundesrichter Dr. ████████████, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

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I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. Januar 1969

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass er nicht wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, sondern wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei in drei Fällen verurteilt ist,

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei in drei Fällen und wegen Betrugs im Rückfall sowie wegen versuchten Betrugs im Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen von 200,—, 100,— und 100,— DM verurteilt. Sicherungsverwahrung ist angeordnet.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Zu Unrecht behauptete die Revision die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO. Im Hinblick auf das Beweisergebnis gebot die Aufklärungspflicht nicht die Ermittlung des Willi ████. Im Übrigen haben Angeklagter und Verteidiger in der Hauptverhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt.

2. Auch bezüglich des Nivelliergeräts war von Amts wegen keine weitere Aufklärung geboten. Es trifft zwar zu, dass die Divergenz bei der Nummer des Geräts ungeklärt geblieben ist. In der Hauptverhandlung hat aber der Polizeibeamte ████ als Zeuge bekundet, die Firma habe ihm gegenüber durch Rechnung nachgewiesen, dass das sichergestellte Gerät das gestohlene war (Prot. S. 9).

3. Dagegen hat die Sachrüge teilweise Erfolg.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wahlweise wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei in drei Fällen verurteilt. Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei ist unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (BGHSt 11, 26; BGH JR 1959, 305). Es kann dahinstehen, ob das auch bei gewohnheitsmäßiger Hehlerei gilt; denn nach den Feststellungen ist dieses Tatbestandsmerkmal im vorliegenden Fall nicht gegeben. Gewohnheitsmäßig handelt, wer aus einem durch Übung ausgebildeten, selbständig fortwirkenden Hang, dessen Befriedigung ihm bewusst oder unbewusst zur Gewohnheit geworden ist, tätig wird (BGH, Urteil vom 10.3.1964 – 1 StR 527/63; RGSt 32, 394, 397; 39, 308, 311). In der Regel setzt daher die Annahme der Gewohnheitsmäßigkeit voraus, dass mehrere Hehlereihandlungen festgestellt sind (vgl. BGH aaO; RGSt 58, 24, 26). Hier fehlt es an dieser Voraussetzung. Bei den hier dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten ist in allen Fällen Hehlerei lediglich wahlweise festgestellt. Daher ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er nicht der Hehlerei, sondern des Diebstahls schuldig ist.

Ebenso verhält es sich bei dem Urteil des Landgerichts München vom 6. November 1964 (UA S. 5). Auch bei den sonstigen aufgeführten Vorstrafen des Angeklagten findet sich keine Verurteilung wegen Hehlerei. Demnach kann die Annahme der Gewohnheitsmäßigkeit keinen Bestand haben.

Der Senat vermag von sich aus den Schuldspruch insoweit zu ändern; denn weitere Feststellungen sind nicht zu erwarten. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Im Übrigen ist der Schuldspruch bedenkenfrei.

Diese Änderung führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Denn auch die Höhe der Einzelstrafen wegen Betrugs kann durch die fehlerhaft angenommene Gewohnheitsmäßigkeit der Hehlerei beeinflusst sein.

Die Voraussetzungen des § 20a StGB gehören nur zur Straffrage (BGHSt 1, 313, 314). Mit der Aufhebung des Strafausspruchs können die Feststellungen über die Eigenschaften des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem Übrigen Strafausspruch nicht bestehen bleiben (BGH, Urteil vom 3. November 1964 – 1 StR 329/64, angeführt bei Pfeiffer-Maul-Schulte, StGB § 20a Rn. 16). Das Landgericht wird daher bei der neuen Entscheidung Gelegenheit haben, die Voraussetzungen des § 20a StGB, insbesondere für den Betrug, ausführlicher darzulegen (BGHSt 21, 263).

Auch über die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist neu zu befinden.