Revision: Aufhebung wegen fehlerhafter Mindeststrafbemessung bei versuchten schweren Rückfalldiebstählen

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Rudolf ████████████████ aus ████, dort geboren am ██████ 1925, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Diebstahls i. R. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juni 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hütner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 1. August ████ im ██████████████ in den Fällen III 3, III 4 und III █ ███ ███████████████ sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen sieben teils vollendeter einfacher und schwerer, teils versuchter, Diebstähle im Rückfall und wegen einer leichten Körperverletzung, die er beging, als er bei einem Diebstahlsversuch ertappt wurde, als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt.

I. Die Revision hat nur mit der allgemeinen Sachrüge und mit dieser nur zum Teil Erfolg.

Die Strafkammer hat die Einzelstrafen für die drei versuchten schweren Rückfalldiebstähle nach einem unrichtigen Strafrahmen bemessen. Irrtümlich ist sie der Ansicht, die Mindeststrafe betrage insoweit für den Versuch ebenso wie für die vollendete Tat im Regelfall zwei Jahre Zuchthaus. Tatsächlich beträgt sie nach § 243 Abs. 1 Nr. 2, § 244 StGB, § 20a Abs. 1 StGB 6 Monate Zuchthaus — und bei Berücksichtigung der Strafschärfung nach § 20a Abs. 1 StGB ein Jahr Zuchthaus.

Nach den Urteilsgründen wollte das Landgericht die gesetzliche Mindeststrafe für den Versuch auf Grund möglicherweise erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gemäß § 51 Abs. 2 StGB mildern. Eine solche doppelte Strafmilderung ist zulässig (BGHSt 5, 283, 284; BayObLG NJW 1951, 284 Nr. 25). Dabei darf, wie das Landgericht richtig erkannte, bei Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB auch die aus § 20a Abs. 1 StGB geschärfte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus unterschritten werden (BGH NJW 1957, 1932 Nr. 18). Möglicherweise hat sich die Strafkammer durch die irrige Annahme, die Mindeststrafe für den

versuchten schweren Rückfalldiebstahl sei zwei Jahre Zuchthaus, daran gehindert gesehen, auf Einzelstrafen von weniger als einem Jahr Zuchthaus zu erkennen. Das kann der Senat für die Fälle ███████ ███████████ ausschließen.

Im Falle ████ beging der Angeklagte tateinheitlich mit dem versuchten schweren Diebstahl einen einfachen Diebstahl, beides im Rückfall, und zwar möglicherweise im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit. Bei den anderen ebenfalls unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB verübten Straftaten (III 1 a und b, III 2 der Urteilsgründe) hat das Landgericht die Strafe zwar gemildert, es aber „angesichts der Tatumstände“ nicht für angebracht gehalten, unter die Mindeststrafe des § 20a Abs. 1 StGB von einem Jahr Zuchthaus zu gehen. Der Senat kann dem Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen, ob diese Erwägung auch für den vollendeten einfachen Rückfalldiebstahl zum Nachteil der Frau ███ gelten soll. Denn während der Angeklagte im Falle III 1 a, beim Diebstahlsversuch ertappt, sich den Fluchtweg gewaltsam, durch eine Körperverletzung, zu sichern trachtete (Fall III 1 b) und im Falle III 2 nach den Urteilsgründen nicht unbeträchtliche Werte stahl, entwendete er der Frau ███ nur einen geringwertigen Gegenstand.

Der Senat muss daher den Strafausspruch in allen drei Fällen des versuchten schweren Rückfalldiebstahls und demzufolge zugleich die Gesamtstrafe aufheben. Die restlichen Feststellungen zu den Strafaussprüchen werden jedoch nicht berührt. Sie bleiben bestehen. Durch § 358 Abs. 2 StPO ist das Landgericht nicht gehindert, auf Strafen von gleicher Höhe zu erkennen.

II. Die Ausführungen der Revision selbst sind großteils unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die Aufklärungsrügen entsprechen nicht dem § 344 Abs. 2 StPO (BGHSt 2, 168). Die Beweiswürdigung ist dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist für das Revisionsgericht maßgebend, nicht die andere Auffassung des Angeklagten oder der Verteidigung über das Beweisergebnis. Unzulässig ist ferner das Vorbringen neuer Tatsachen (§ 337 StPO). Die behaupteten Rechtsfehler sind dem Landgericht nicht unterlaufen. Es hat mit Recht angenommen, dass der Angeklagte den Diebstahlsvorsatz, den das offenstehende Fenster zur Wohnung der Eheleute ███ in ihm erweckt hatte, auszuführen begann, als er sich anschickte, dort über einen Sockel der Außenwand einzusteigen. Mit zutreffender Begründung hat es verneint, dass die Straftaten des Angeklagten im Fortsetzungszusammenhang stehen: Der Entschluss, durch strafbare Handlungen „aufzufallen“, um wieder ins Gefängnis zu kommen, enthält entgegen der Meinung der Revision keine Merkmale des Gesamtvorsatzes, wie sie die Rechtsprechung für diesen Begriff fordert (zuletzt BGHSt 16, 124, 128 f.). Zur Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers hatte das Landgericht einen ärztlichen Sachverständigen hinzugezogen. Dieser hat nicht allein die Möglichkeit eines pathologischen Rauschzustands ausgeschlossen, sondern den Angeklagten sogar für voll verantwortlich erklärt. In der Nichtanwendung des § 51 Abs. 1 StGB ist daher kein Rechtsirrtum zu finden; durch Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB entgegen dem Gutachten des Sachverständigen hat die Strafkammer den Angeklagten nicht benachteiligt.

Auch das Strafmaß ist mit Ausnahme der unter I behandelten Fälle nicht zu beanstanden. Von einem Übermaß der Strafe kann keine Rede sein. Für die Diebstähle zum Nachteil ███ und Dr. ███ (III 5 und III 6 der Urteilsgründe) lagen die Einzelstrafen nur wenig über der Mindeststrafe. Ob und inwieweit im Übrigen eine Strafmilderung gemäß § 51 Abs. 2 StGB am Platze war, darüber hatte die Strafkammer nach ihrem Ermessen zu befinden. Rechtsfehler lässt diese Entscheidung nicht erkennen. Die Revision ist daher in den Fällen ████ ███ und ███ zum Schuldspruch, in den übrigen Fällen in vollem Umfang zu verwerfen.