§ 245 StGB: Rückfallverjährung läuft auch während Sicherungsverwahrung und Strafhaft

In die Zehnjahresfrist der sogenannten Rückfallverjährung sind zu Gunsten des Angeklagten die Zeiten einzurechnen, in denen er sich in Sicherungsverwahrung befunden oder auf Grund eines anderen als des zur Rückfallbegründung herangezogenen letzten Urteils eine Freiheitsstrafe verbüßt hat (unter Abkehr von RGSt 77, 177 und im Anschluss an die herrschende Meinung).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28. November 1950

I. dahin geändert, dass der Urteilssatz zum Schuldspruch wie folgt gefasst wird: „Der Angeklagte ist schuldig 1.) als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher des schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, des schweren Diebstahls in fünf Fällen und des versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug in einem Falle; 2.) der gefährlichen Körperverletzung“;

im Strafaussprach aufgehoben, soweit es sich 1.) auf die Einzelfreien in den Diebstahlsfällen 4.) bis 9.) der Urteilsgründe (Tatkomplexe ███ ███ und ███) bezieht, 2.) auf die Gesamtstrafe einschließlich der Anordnung der Sicherungsverwahrung, der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und der Anrechnung der Untersuchungshaft.

Soweit das Urteil aufgehoben ist, wird die Sache in dem hieraus sich ergebenden Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen acht vollendeter Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall und wegen eines Vergehens des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit einem Vergehen des Besitzes von Diebeswerkzeug, alles begangen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, sowie wegen zweier rechtlich zusammentreffender Vergehen der gefährlichen Körperverletzung zur Gesamtzuchthausstrafe von acht Jahren verurteilt.

Es hat ferner seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensbeschwerden sind sämtlich unbegründet.

a) Die Revision rügt unter Berufung auf die Sitzungsniederschrift und deren Beweiskraft nach § 274 StPO, dass in der Hauptverhandlung nur die Anklageschrift vom 9. ██████ 1950, nicht aber auch die Nachtragsanklage vom 24. ██████ 1950 verlesen worden sei; damit sei § 243 Abs. 2 StPO alter Fassung verletzt.

Die Sitzungsniederschrift lautet: „Der Staatsanwalt erhob Anklage nach Maßgabe der Anklageschrift.“ Diese Fassung besagt nicht, dass nur die Anklageschrift vom 9. ██████ 1950 verlesen worden sei. Sie spricht vielmehr dafür, dass der Staatsanwalt den gesamten Anklagestoff einschließlich der Nachtragsanklage vorgetragen hat. Wie sich aus den dienstlichen Äußerungen des Strafkammer-Vorsitzenden, der richterlichen Beisitzer, des Staatsanwalts und des früheren Verteidigers des Angeklagten ergibt, hat der Anklagevertreter in Wirklichkeit auch die Nachtragsanklage verlesen.

b) Die Revision bringt ferner vor, die Listen ███ und ███ der Akten seien in der Hauptverhandlung nicht verlesen und auch nicht auf andere Weise den richterlichen und anderen Mitgliedern der Strafkammer, der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung zur Kenntnis gebracht, trotzdem aber zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden; hierin liege ein Verstoß gegen §§ 249, 261, 264 StPO.

Ein Beweismittel für diesen Einwand fehlt. Vielmehr erweisen die dienstlichen Äußerungen des Strafkammer-Vorsitzenden, der richterlichen Beisitzer und des Staatsanwalts, dass der Vorsitzende die Listen dem Angeklagten vorgehalten und mit ihm eingehend erörtert hat. Dieses Verfahren ist einwandfrei. Einer Aufnahme des Vorgangs in die Sitzungsniederschrift bedurfte es nicht (RGSt 69, 88).

c) Im Falle 8 (Tatkomplex ████) bringt der Urteilssatz die gemeinschaftliche Begehung des Einbruchsdiebstahls nicht zum Ausdruck. Dies beschwert jedoch den Angeklagten nicht. Es besteht auch kein zwingender Anlass, den Urteilssatz entsprechend zu berichtigen; auch der Mittäter wird als Täter bestraft (§ 47 StGB).

d) Fehl geht auch die Rüge, das Landgericht habe den § 265 StPO dadurch verletzt, dass es den Angeklagten im Falle 5 der Urteilsgründe (Tatkomplex ████) ohne Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes nur wegen eines Verbrechens des schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt habe, während die Tat in der Anklageschrift rechtlich als ein Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit einem Verbrechen des räuberischen Diebstahls gewürdigt worden sei. Die Hinweispflicht erstreckt sich nicht auf Fälle, in denen bei Tateinheit nach § 73 StGB von den in der Anklageschrift (nunmehr im Eröffnungsbeschluss aufgeführten) Strafgesetzen eines ausscheidet (RGSt 37, 102).

e) Zu Unrecht sieht die Revision eine Verletzung des § 267 Abs. 2 StPO darin, dass die Urteilsbegründung in dem Falle 9 nichts über die eidliche Aussage des Zeugen ██████ enthalte, die die Betrunkenheit des Angeklagten betreffe. Nach § 267 Abs. 2 StPO müssen, falls in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände behauptet worden sind, welche die Strafbarkeit der Handlung ausschließen, vermindern oder erhöhen, die Urteilsgründe sich darüber aussprechen, ob diese Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden. Dies hat das Landgericht in den Urteilsgründen (S. 11 und 16) mit eingehender Begründung dargelegt, dass der Einwand des Angeklagten, betrunken gewesen zu sein, zutreffend sei. Damit hat es der ihm nach § 267 Abs. 2 StPO obliegenden Pflicht genügt.

f) Unbegründet ist auch die letzte Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen § 265 StPO dadurch verstoßen, dass es den Angeklagten nicht auf die Möglichkeit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte hingewiesen habe. Inwiefern hier eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes gegenüber der Anklage eingetreten sein soll, ist unerfindlich.

II. Auch mit den Sachrügen kann die Revision nicht durchdringen.

a) Die Revision beanstandet zunächst, dass das Landgericht selbständige Einbruchsdiebstähle in Tateinheit statt in Fortsetzungssusammenhang angenommen habe. Sie behauptet: „Nach der Rechtsprechung ist lediglich ein Fortsetzungsvorsatz notwendig, bei dem es genügt, dass ein Angeklagter sich vorgenommen hat, seinen Lebensunterhalt aus Einbrüchen zu bestreiten. Die Bestreitung des Lebensunterhalts ist der vorgestellte und für den Fortsetzungssusammenhang ausreichende Geschehenserfolg.“ Diese Auffassung beruht auf einer Unkenntnis der Rechtsprechung. Wie aus zahllosen Entscheidungen mit aller Deutlichkeit hervorgeht, vermag der allgemeine Entschluss zur Begehung von Diebstählen, deren Ausführung nach Ort, Zeit, Gegenstand und Art noch völlig ungewiss ist, keinen Fortsetzungssusammenhang zwischen den einzelnen Diebstahlshandlungen zu begründen (vgl. u.a. RGSt 72, 211). Am allerwenigsten ist hierzu der Entschluss eines Verbrechers geeignet, die Begehung von Verbrechen zum Lebensunterhalt zu machen. Das Landgericht hat hier einen Fortsetzungssusammenhang zwischen den einzelnen Diebstahlsverbrechen mit einer dem Gesetz gerecht werdenden Begründung verneint.

b) Unbegründet ist auch die weitere Rüge, das Landgericht habe die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20a Abs. 1 StGB und die Anordnung seiner Sicherungsverwahrung nach § 42e StGB unzulänglich begründet. Das Landgericht hat entgegen den Ausführungen der Revision bei Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20a Abs. 1 StGB ist, die den Urteilen des Schöffengerichts in ███ vom 29. ██████ 1926 und 5. ██████ 1935 zugrunde liegenden Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall und die von dem Angeklagten nunmehr begangenen Diebstahlsverbrechen, ebenso auch seine Gesamtpersönlichkeit in genügender, rechtlich bedenkenfreier Weise gewürdigt. Auch sonst lässt die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher keinen Rechtsirrtum erkennen.

Dasselbe gilt für die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Das Landgericht hat mit ausreichender, durch keinen Rechtsirrtum beeinflusster Begründung dargelegt, dass von dem Angeklagten die Gefahr weiterer erheblicher Angriffe gegen die Rechtsordnung ausgeht, falls er nach Verbüßung der Gesamtzuchthausstrafe auf freien Fuß gesetzt wird, und eine wirksame Abhilfe zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit nur durch Sicherungsverwahrung erreicht werden kann.

III. Das Urteil ist auch insoweit zu prüfen, als die Revision keine ausdrücklichen Angriffe erhebt.

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen zweier rechtlich zusammentreffender Vergehen der gefährlichen Körperverletzung nach §§ 223, 223a, 73 StGB (Fall 9 der Urteilsgründe) begegnet insofern rechtlichen Bedenken, als das Landgericht Tateinheit zwischen den beiden Vergehen angenommen hat. Es bedarf jedoch keines näheren Eingehens auf diese Frage, weil die Beurteilung des Landgerichts den Angeklagten nicht beschwert.

b) In den Fällen 1, 2 und 3 der Urteilsgründe (Tatkomplexe ███, Warengenossenschaft e.G.m.b.H. ███ und ██████████) ist dem Schuldspruch nach keiner Richtung hin ein Rechtsfehler zu entnehmen.

c) In den Fällen 4 bis 9 (Tatkomplexe ███████, ████, ███ und ███) ist die Verurteilung wegen je eines Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 (Fälle 5 und 6) und wegen eines Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, § 43 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen des Besitzes von Diebeswerkzeug nach § 245a StGB (Fall 4) ebenfalls frei von Rechtsirrtum.

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen jedoch – ohne dass die Revision insoweit ausdrückliche Rügen erhebt – dagegen, dass das Landgericht in diesen sechs Rückfallfällen nach §§ 244, 245 StGB die Voraussetzungen des Rückfalls als gegeben erachtet hat.

Nach § 245 StGB bleiben die Bestimmungen des § 244 StGB über den Rückfall ausgeschlossen, wenn seit der Verbüßung der letzten Strafe bis zur Begehung des neuen Diebstahls zehn Jahre verflossen sind. Der Angeklagte hatte die durch das Schöffengericht in ███ mit Urteil vom 5. ██████ 1935 wegen Einbruchsdiebstahls ausgesprochene Zuchthausstrafe von zehn Jahren am 10. Dezember 1945 verbüßt, während er die schweren Diebstähle in den Fällen 4 bis 8 und den versuchten schweren Diebstahl in Fall 9 erst in der Zeit vom 13./14. Dezember 1949 bis 22. März 1950, also nach mehr als zehn Jahren seit der Verbüßung der erwähnten Zuchthausstrafe, begangen hat. Die Frist des § 245 StGB wäre hiernach bei der Begehung der neuen Diebstähle nur dann nicht abgelaufen gewesen, wenn man – wie das Landgericht – die Zeiten, in denen der Angeklagte sich nach der Verbüßung der Zuchthausstrafe „in behördlicher Verwahrung“ befunden und eine Freiheitsstrafe verbüßt hat, nicht in die Zehnjahresfrist einrechnet, nämlich die Zeiten vom 10. Dezember 1939 bis 29. April 1945 (Sicherungsverwahrung auf Grund des Urteils vom 5. ██████ 1935) und vom 20. Juni 1946 bis 19. Juni 1948 (Strafhaft auf Grund des Urteils eines amerikanischen Militärgerichts).

Das Reichsgericht hatte in der vom Landgericht angezogenen Entscheidung RGSt 77, 177 dahin entschieden, dass in die zehnjährige Frist der sogenannten „Rückfallverjährung“ nach § 245 StGB die Zeit nicht einzurechnen sei, während deren dem Täter auf Grund behördlicher Anordnung die Freiheit entzogen war. Zur Begründung dieser Auslegung des § 245 hatte es den dem § 20a Abs. 3 Satz 5 zugrunde liegenden Gedanken herangezogen, dass der Täter während eines solchen Freiheitsentzugs keine Gelegenheit der Bewährung gehabt habe.

Der Senat vermag sich in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung (OGH Stuttgart in SJZ 1949, 287; OLG Hamm in DRZ 1950, 572; Schönke, 5. Aufl. § 245 Anm. III 1 und Olshausen, 12. Aufl. § 245 Anm. 4b) der in dieser Entscheidung vertretenen Auslegung des § 245 StGB nicht anzuschließen.

Nach § 244 StGB begründen den strafschärfenden Rückfall nur Vorbestrafungen wegen Diebstahls, Raubs, räuberischen Diebstahls, räuberischer Erpressung und Hehlerei. Nach §§ 244, 245 StGB müssen ferner die früheren Strafen, sei es auch nur teilweise, verbüßt oder ganz oder teilweise erlassen sein; dabei sind unter „Strafen“ nur Kriminalstrafen, also Freiheits- und Geldstrafen, zu verstehen (RGSt 14, 413; 21, 35; 68, 181).

Bei der Einfügung der §§ 20a und 245a in das Strafgesetzbuch durch das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. November 1933 hat der Gesetzgeber die Fristbestimmung des § 245 nicht derjenigen der §§ 20a und 245a angepasst. Schon mit Rücksicht auf die Aufeinanderfolge der §§ 245, 245a ist nicht anzunehmen, dass er dies nur versehentlich unterlassen hätte. Auch die späteren Änderungen des Strafgesetzbuchs haben ihn nicht veranlasst, den § 245 den §§ 20a und 245a anzupassen. Dem Ausgangspunkt jener Entscheidung, der dem § 245 sei die „gefestigte Fassung des Strafgesetzbuchs“ zu entnehmen, kann hiernach nicht beigetreten werden.

Es fragt sich, ob etwa im Wege „sinngemäßer“ Auslegung die in § 20a Abs. 3 Satz 3 (und in § 245a Abs. 4 Satz 2) StGB getroffene Regelung auf die Rückfallverjährung nach § 245 StGB übertragen werden kann (so Leipz. Komm. 1951 § 245 Anm. 3; Kenn, so Wägner in Kohlrausch-Lange 1950 § 245 Anm. II; Dalcke 1950 § 245 Anm. 6). Dies würde aber, wenn überhaupt, nur dann zu vertreten sein, wenn die Fristbestimmungen in § 245 StGB einerseits und in § 20a Abs. 3, § 245a Abs. 4 StGB andererseits in allen wesentlichen Richtungen denselben Rechtsgedanken zum Ausdruck brächten. Das ist aber nicht der Fall. Es zeigen sich vielmehr eine Reihe von bedeutungsvollen Verschiedenheiten.

In § 20a Abs. 3 Satz 1 ist die Frist auf fünf Jahre und ihr Beginn auf den Eintritt der Rechtskraft der früheren Verurteilung festgesetzt. Die Fünfjahresfrist gilt nach § 20a Abs. 3 Satz 2 auch für noch nicht rechtskräftig abgeurteilte frühere Taten (§ 20a Abs. 2). Ferner bezieht sie sich nicht nur auf das zeitliche Verhältnis zwischen der letzten Verurteilung und der neu abzuurteilenden Straftat, sondern auch auf das zeitliche Verhältnis zwischen den zwei früheren Verurteilungen. Endlich werden nach § 20a Abs. 4 ausländische Verurteilungen inländischen gleichgestellt. In § 245 beträgt demgegenüber die Frist zehn Jahre. Sie beginnt erst mit der Verbüßung (Teilverbüßung) oder dem Erlass (Teilerlass) der letzten Verurteilung. Das zeitliche Verhältnis zwischen der Verbüßung der vorletzten und der letzten Strafe ist gleichgültig. Noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Taten sind nicht rückfallbegründend, ebensowenig ausländische Verurteilungen.

§ 20a will den gefährlichen Gewohnheitsverbrecher nicht wegen einer besonderen Art seiner kriminellen Neigung, sondern wegen seiner allgemeinen Gefährlichkeit treffen. Demgegenüber sollen durch §§ 244, 245 nur eine besondere Art von Gesetzesübertretern, der zu Entwendungen von fremdem Eigentum neigende Kriminelle, bekämpft werden. Entsprechende Grenzen sind auch für den Raub im Rückfall nach § 250 Abs. 1 Nr. 5 StGB, die Hehlerei im Rückfall nach § 261 und den Betrug im Rückfall nach § 264 StGB gezogen.

Bei § 20a Abs. 1 wirken nur solche Freiheitsstrafen rückfallbegründend, die auf Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens sechs Monaten lauten. Ferner ist für die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher die Gesamtwürdigung der den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten, der neu abzuurteilenden Straftat und der Gesamtpersönlichkeit des Täters entscheidend.

Für die Rückfallbegründung nach §§ 244, 245 kommt es dagegen nur auf die äußeren Taten der beiden Vorverurteilungen an, ohne dass die Schwere der ihnen zugrunde liegenden Taten, die Höhe der ausgesprochenen Strafen oder die Persönlichkeit des Täters eine Rolle spielen. Getroffen wird hier im Gegensatz zu § 20a auch der Gelegenheitstäter.

Diese Verschiedenheit zwischen den Voraussetzungen der Fristen nach § 20a StGB und der Rückfallbestimmungen nach §§ 244, 245 StGB sind so erheblich, dass eine Anwendung der in § 20a Abs. 3 Satz 3 getroffenen Regelung auf die Rückfallverjährung nach § 245 StGB letzten Endes eine Rückkehr zu der nach Art. 103 Abs. 3 GG verbotenen Rechtsanalogie zum Nachteil des wiederholt strafällig Gewordenen bedeuten würde. Im Übrigen könnte nicht einmal ein zwingendes Bedürfnis für die Übertragung der Regelung des § 20a Abs. 3 Satz 3 auf § 245 anerkannt werden. Dem Kampf gegen die gefährlichen Rückfallverbrecher dienen in ausreichendem Maße die Bestimmungen der §§ 20a, 245a StGB. Andererseits werden, wenn der Täter kein gefährlicher Verbrecher ist, nach Eintritt der Rückfallverjährung die Strafrahmen der §§ 242, 243 StGB regelmäßig für eine schuldangemessene Bestrafung ausreichen. Aus ähnlichen Erwägungen haben die Entwürfe für ein neues Strafgesetzbuch besondere Bestimmungen über Rückfalldiebstahl für entbehrlich gehalten.

In dem zur Entscheidung stehenden Fall müssen demgemäß sowohl die Zeit, in der sich der Angeklagte in der Verwahrungsanstalt in ███ in Sicherungsverwahrung befand, als auch die Zeit seiner Strafverbüßung aus dem Urteil des Militärgerichts zu seinen Gunsten in die Zehnjahresfrist des § 245 StGB eingerechnet werden.

Das Landgericht hat hiernach in den Diebstahlsfällen 4 bis 8 sowie in dem Fall des versuchten schweren Diebstahls zu Unrecht die Voraussetzungen des Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB bejaht.

IV. In den Diebstahlsfällen 1, 2 und 5 der Urteilsgründe und dem Fall der Körperverletzung ist den Strafzumessungserwägungen des Landgerichts kein Rechtsfehler zu entnehmen. Es erscheint auch ausgeschlossen, dass sich für diese Fälle bei der Bemessung der Einzelstrafen die in den Fällen 4 bis 9 rechtsirrige Annahme des Rückfalls zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt hat.

V. Auf die Revision des Angeklagten war demgemäß wie geschehen zu erkennen.