Notwehrrecht hessischer Polizeibeamter trotz § 5 Hess. UZwG; Revision verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polizeiobermeister Wilhelm ██████████ aus ███, geboren am ██████ in ██, wegen schwerer Körperverletzung im Amt hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Juli 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Pest, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Dr. ███ der ████████████, Bundesanwalt beim █████████████████, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung, Bundesanwaltschaft als Vertreter der Anklage, Justizangestellter █ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StaB 53, 340 Durch § 5 des Hessischen Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei Ausübung öffentlicher Gewalt vom 11. November 1950 (Hess. GVBl. S. 247) wird das Recht zum Waffengebrauch im Falle der Notwehr für hessische Polizeibeamte nicht eingeschränkt (vgl. auch den Notwehrverzicht in § 3 Abs. 2 dieses Gesetzes).

Die Revision des Nebenklägers gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 13. November 1957 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und dem Angeklagten die durch die Einlegung der Revision erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Dem Angeklagten war laut Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt (Bl. 199), am 30. November 1955 nach 22.00 Uhr in Pfungstadt in Ausübung seines Amtes als Polizeimeister vorsätzlich den Studenten Ingo █ in den rechten Oberschenkel geschossen und durch diese Körperverletzung fahrlässig verursacht zu haben, dass der rechte Unterschenkel abgenommen werden musste, so dass der Verletzte damit ein wichtiges Körperglied verlor, Verbrechen strafbar nach §§ 348 Abs. 1 und 2, 223, 224, 36 StGB.

Das Landgericht hat ihn freigesprochen, weil er den Schuss in der unverschuldeten Annahme abgegeben habe, in Notwehr zu handeln, und auch die Grenzen der (vermeintlichen) Notwehr nicht überschritten habe. Die auf Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Nebenklägers bleibt erfolglos.

Nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt lassen sich nach Abschluss der Tätlichkeiten im Hause des Angeklagten – bei den nachfolgenden Handlungen des Angeklagten außerhalb seines Hauses, bei denen er durchweg als Polizeibeamter auftrat – drei Abschnitte unterscheiden: Das Herausdrängen des Nebenklägers aus dem Gartengrundstück, die Festnahme des Nebenklägers und der Versuch, ihn (mit vorgehaltener Pistole unter Abgabe eines Warnschusses) am Weggehen zu hindern, schließlich die Abwehr eines vermeintlichen Angriffs des Nebenklägers durch den Schuss des Angeklagten. In enger Anlehnung an den Wortlaut des Eröffnungsbeschlusses hat das Landgericht nur diesen letzten Teil des Geschehens zum Gegenstand seines Freispruchs gemacht. Seine Feststellungen und Rechtsausführungen hierzu lassen keinen durchgreifenden Rechtsverstoß erkennen.

Soweit die Revision den vom Landgericht festgestellten Sachverhalt angreift, insbesondere anstelle der Beweiswürdigung des Tatrichters eigene zu setzen versucht, ist sie unzulässig. Da Verfahrensrügen nicht erhoben sind, auch keine Rechtsfehler bei Feststellung des Sachverhalts, also Widersprüche, Verstöße gegen die Denkgesetze oder gegen die Erfahrungssätze des Lebens oder der Wissenschaft zutage treten, hat der Senat den vom Landgericht zugrunde gelegten Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde zu legen (§ 337 StPO).

Danach nahm der Angeklagte bei Abgabe des Schusses, der zur Verletzung des Nebenklägers führte, in dem Glauben, er werde von diesem angegriffen, und zwar nicht nur zu dem Zweck, ihm den Gebrauch der Pistole unmöglich zu machen, sondern ihn zu schlagen, so wie er schon im Hause von dem Beschwerdeführer geschlagen worden war. Wenn das zutraf und in Wahrheit der Nebenkläger nach der Überzeugung der Strafkammer keine Angriffsabsichten, höchstens wollte er sich gegen die Verwendung der Waffe wehren, so war der Angeklagte zum Gebrauch seiner Pistole berechtigt (§ 53 StGB i. V. m. § 3 Abs. 2 des Hessischen Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei Ausübung öffentlicher Gewalt vom 11. November 1950, Hess. GVBl. S. 247).

Dieser § 3 Abs. 2, nach welchem die Vorschriften über Notwehr und Notstand unberührt bleiben, gilt auch für den durch § 5 dieses Gesetzes geregelten Waffengebrauch; der Wortlaut des § 5 ergibt, dass dort nur der Waffengebrauch zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben geregelt ist.

Es geht selbstverständlich nicht an, dem Polizeibeamten das Recht der Notwehr mit der Schusswaffe zu versagen und ihn, obwohl er öffentliche Aufgaben erfüllt, damit schlechter zu stellen als jeden nichtbeamteten Bürger. Außerdem könnte Landesrecht (die Regelung des Waffengebrauchs durch hessische Polizeibeamte) nicht Bundesrecht (§§ 53, 54 StGB) brechen.

Der Beschwerdeführer ist aber der Auffassung, die Festnahmehandlung des Angeklagten sei rechtswidrig und sein vermeintlicher Angriff daher berechtigt gewesen. Er folgert dies zunächst daraus, dass der Angeklagte zur Unterstützung seiner Festnahmeerklärung und deren Durchführung ihn mit dem Gebrauch der Schusswaffe durch Vorhalten der geladenen und entsicherten Pistole und Abgabe eines Warnschusses bedroht habe; das sei ein unzulässiger Waffengebrauch gewesen, der zur Folge hatte, dass die ganze Festnahmehandlung rechtswidrig wurde. Das ist ein Fehlschluss. Wenn der Angeklagte zur Festnahme berechtigt war, so wurde diese nicht schon dadurch rechtswidrig, dass er sich zu ihrer Durchführung etwa unerlaubt der Waffe bediente (vgl. RGSt 65, 392, 394). Dadurch konnte er sich vielleicht der Bedrohung oder Nötigung schuldig machen, nicht aber der unberechtigten Festnahme, also der Freiheitsberaubung; denn auf die Freiheit hat ein Festgenommener keinen Anspruch.

Der Beschwerdeführer hält die Festnahmehandlung des Angeklagten ferner deshalb für unzulässig, weil nach § 13 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes vom 17. November 1954 (GVBl. S. 239) hessische Beamte ohne Zustimmung ihrer Vorgesetzten keine Amtshandlung vornehmen dürfen, durch die sie selbst oder Personen, zu deren Gunsten ihnen wegen familienrechtlicher Beziehungen im Strafverfahren das Recht der Zeugnisverweigerung zusteht, einen Vorteil haben oder deren Ziel sie oder diese Personen sein würden. Auch das ist rechtsirrig. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes kann nur für eine Sachlage Geltung beanspruchen, in der ohne Schaden für die Allgemeinheit oder den einzelnen anstelle des auszuschließenden Beamten ein anderer Beamter eintreten vermag, nicht dagegen dann, wenn wie hier Gefahr im Verzug liegt und die vorherige Einholung der Zustimmung des Vorgesetzten oder die Vertretung durch einen anderen Beamten nicht möglich ist (vgl. auch § 1 des Hessischen Polizeigesetzes – HPG – Hess. GVBl. S. 203). Zu welchen Folgen die gegenteilige Meinung führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall, in welchem durch ein Untätigbleiben des Angeklagten nicht nur er und seine Familie, sondern auch seine mit ihm nicht verwandte oder verschwägerte Untermieterein gefährdet worden wäre. Zudem konnte sich der Angeklagte im vorliegenden Falle auf Rechte stützen, die ihm nicht nur als Polizeibeamten, sondern auch als Bürger zustanden, nämlich auf das Recht der (vermeintlichen) Notwehr (§ 53 StGB) und auf das Recht der vorläufigen Festnahme (§ 127 StPO).

Das Landgericht hat zwar eine Festnahmebefugnis des Angeklagten aus § 127 StPO verneint, weil kein Fluchtverdacht vorgelegen habe (UA S. 11). Dieser Rechtsansicht vermag der Senat nicht beizutreten. Der Verdacht, der Nebenkläger werde versuchen, sich einem Strafverfahren (wegen der Vorgänge bis zu seinem Zurückweichen an den hinteren Gartenausgang) mindestens auf Zeit zu entziehen, konnte nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Festnehmenden unbedenklich bejaht werden; damit war es gleichgültig, dass die Personalien des Nebenklägers bekannt oder leicht festzustellen waren. Die grundsätzliche Frage, ob ein Verstoß gegen § 13 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes die vorgenommene Amtshandlung schlechthin nichtig oder ob er sie nur anfechtbar macht, kann hiernach ungeprüft bleiben.

Das Landgericht hat weiter, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers mit Recht, auch eine polizeiliche Inverwahrnahme des Nebenklägers nach § 17b HPG für gerechtfertigt erklärt. Danach kann die hessische Polizei jemanden in Verwahrung nehmen, „wenn es unerlässlich ist, um ihn an der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung zu hindern“. Das Landgericht führt dazu aus (UA S. 11 f.):

„Nach dem nicht zu beanstandenden Ermessen des Angeklagten als Polizeibeamten war die polizeiliche Verwahrung unerlässlich, um den Nebenkläger an der von ihm befürchteten unmittelbar bevorstehenden Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen, nämlich an einer wiederholten Begehung von Hausfriedensbruch, Körperverletzung, Bedrohung und Beleidigung zu hindern. Er hatte zu diesem Zweck das Notrufkommando benachrichtigen lassen. Solange dieses nicht eingetroffen war, war der Angeklagte berechtigt, die Verwahrung des Nebenklägers dadurch einzuleiten und zu sichern, dass er den Nebenkläger festnahm und an Ort und Stelle festzuhalten suchte. Rechtswidrig war nur, dass er sich hierbei seiner Pistole bediente.“

Diesen Ausführungen des Landgerichts ist zuzustimmen; Bedenken könnten nur in der Richtung bestehen, ob der Waffengebrauch, der bei diesem Teil des Geschehens im Vorhalten der Pistole, der Androhung des Schießens und der Abgabe eines Warnschusses bestand, rechtswidrig war, wie das Landgericht meint. Der Fall des § 17b HPG ist in § 5 des Hessischen Gesetzes vom 11. November 1950 nicht erwähnt. Sicherlich wird es aber Fälle geben, in denen § 17 HPG den Polizeibeamten auch zum Gebrauch der Schusswaffe berechtigt, mindestens in dem hier geschehenen Umfang. Ob ein solcher Fall vorlag, hat das Landgericht nicht geprüft. Es geht davon aus, dass der Nebenkläger bei seinem Auftreten im Hause des Angeklagten und vor allem gegenüber seiner (des Nebenklägers) Braut Ursula Hausmann sich nur eines Vergehens schuldig gemacht habe, und es erklärt die Behauptung des Angeklagten, er habe bei Betreten des Zimmers der Hausmann den „Eindruck eines Verbrechens“ gehabt, für eine „reine Schutzbehauptung“.

Möglicherweise hat das Landgericht dabei schon zu prüfen übersehen, ob der Angeklagte nicht vielleicht mit einem begangenen Verbrechensversuch (nämlich des Totschlags) rechnen durfte, so dass der Waffengebrauch sogar zwecks Festnahme zulässig gewesen wäre (vgl. § 5 des erwähnten Hessischen Gesetzes vom 11. November 1950). Auf alle Fälle hat die Strafkammer nicht untersucht, ob der Angeklagte angesichts des unbeherrschten, zu Tätlichkeiten neigenden Verhaltens des in hoher seelischer Erregung und unter Alkoholeinfluss handelnden Nebenklägers nicht mit dem unmittelbar bevorstehenden Versuch einer erheblichen Straftat rechnen und zu diesem Zweck im Rahmen der Inverwahrnahme des Nebenklägers nach § 17b HPG die Waffe im drohenden und warnenden Sinne gebrauchen durfte. Doch ist die endgültige Entscheidung hierüber nicht erforderlich. Denn jedenfalls machte, ebenso wie bei der „Festnahme“, auch bei der „Inverwahrnahme“ die etwaige Widerrechtlichkeit des Fesselns nicht auch die Freiheitsentziehung widerrechtlich.

Dass der Angeklagte sich auf § 17b HPG nicht berufen habe, wie die Revision behauptet, ist für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nebensächlich.

Die Entscheidung, ob die Inverwahrnahme des Nebenklägers im Sinne des § 17b HPG „unerlässlich“ war, um ihn an der „unmittelbar bevorstehenden“ Begehung einer Straftat zu hindern, war Sache des pflichtmäßigen Ermessens des Polizeibeamten und, soweit eine missbräuchliche Anwendung dieses Ermessens in Frage kommt, Aufgabe der tatrichterlichen Prüfung. Ein Rechtsirrtum tritt dabei nicht zutage. Dasselbe gilt von der Bejahung der Merkmale des § 45 HPG durch das Landgericht (UA S. 12).

Nach dem Gesagten entfällt die Schlussfolgerung des Beschwerdeführers (S. 14 Rev.Begr.), dass seine Festnahme durch den Angeklagten widerrechtlich und sein (vermeintlicher) Angriff auf den Angeklagten daher aus dem Gesichtspunkt der Notwehr berechtigt gewesen sei. Ob er, wie das Landgericht meint, gerechtfertigt gewesen wäre, wenn sich der Nebenkläger nur gegen den Waffengebrauch durch den Angeklagten gewendet hätte, kann unerörtert bleiben, da der Angeklagte den Angriff des Nebenklägers nach dem festgestellten Sachverhalt nicht nur auf die Waffe, sondern auf sich selbst bezog.

Zur Frage, ob der Angeklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts etwa fahrlässig die Voraussetzungen der Notwehr als vorliegend angesehen habe (§ 230 StGB), bewegen sich die Ausführungen des Beschwerdeführers weitgehend auf dem Gebiet unzulässiger Beweisangriffe. Die Darlegungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsverstoß erkennen. Wenn das Landgericht dem „Ehrenwort“ des Nebenklägers, dem Angeklagten „nichts mehr zu tun“ (UA S. 7), angesichts des vorangegangenen Verhaltens des ihm nur flüchtig bekannten, angetrunkenen Nebenklägers keine Bedeutung in dem Sinne beimaß, der Angeklagte habe daraus erkennen müssen, dass ihm vom Beschwerdeführer keine Gefahr drohte, so ist das nicht zu beanstanden; denn abgesehen davon, dass der Nebenkläger im Verlauf der letzten Stunde seine Absichten wiederholt geändert hatte, schritt er auch nach seinem Ehrenwort noch mit beschleunigter Gangart auf den Angeklagten zu und machte nicht etwa, wie er es gekonnt hätte, einen Bogen um ihn herum. Ebensowenig lässt es einen Rechtsirrtum erkennen, dass das Landgericht es dem Angeklagten nicht als Fahrlässigkeit auslegt, wenn er nicht durchschaute, dass der Nebenkläger ihn etwa nur an dem (nach Ansicht des Landgerichts unberechtigten) Gebrauch der Waffe hindern wollte; nach dem festgestellten Sachverhalt ist diese Absicht des Nebenklägers nicht mit genügender Klarheit zum Ausdruck gekommen; sie steht auch im Widerspruch dazu, dass er, wie er selbst sagt, sich trotz seiner Festnahme entfernen wollte.

Eine Überschreitung der durch die (vermeintliche) Notwehr gebotenen Verteidigung hat das Landgericht ebenfalls ohne Rechtsverstoß verneint. Der 57-jährige Angeklagte war dem 24-jährigen sportlichen Nebenkläger körperlich und seelisch weit unterlegen (UA S. 8). Andere erfolgversprechende Mittel der Abwehr standen dem Angeklagten nicht zur Verfügung. Der Schuss war unwiderlegt so gezielt, dass er den Gegner nur angriffsunfähig machen sollte (vgl. § 6 Abs. 2 des Hessischen Gesetzes vom 11. November 1950). Eine Verpflichtung des Angeklagten, sich mit Rücksicht auf den „rechtswidrigen“ Waffengebrauch vor dem Schuss vom Nebenkläger angreifen zu lassen oder diesem Angriff auf seine Person auszuweichen, kann nicht anerkannt werden. Die vom Beschwerdeführer angezogene Entscheidung RGSt 71, 133 führt zu keinem anderen Ergebnis.

Dass der Angeklagte bei dem Schuss nicht mit dem Willen gehandelt hätte, sich zu verteidigen, sondern sich nur an dem Nebenkläger für das Voraufgegangene habe rächen wollen, wie die Revision meint, hat das Landgericht nicht festgestellt; vielmehr geht es ohne Rechtsverstoß davon aus, dass der Angeklagte sich gegen eine erneute Tätlichkeit des Beschwerdeführers wehren wollte. Damit erweist sich die Revision des Nebenklägers, soweit der ihn verletzende Schuss des Angeklagten in Frage steht, als unbegründet.

Aber auch in dem diesem Schuss unmittelbar vorangehenden Abschnitt des Geschehens im Garten des Angeklagten, nämlich bei der Festnahmehandlung, die in untrennbarem tatsächlichem Zusammenhang mit dem Schuss des Angeklagten stand und daher in die vom Landgericht zu prüfende „Tat“ nach § 264 StPO einzubeziehen war, hat sich der Angeklagte nicht strafbar gemacht. Das Landgericht hat diesen Teil des Geschehens zwar nur im Rahmen der Erörterung der Rechtswidrigkeit des Schusses des Angeklagten untersucht. Allein der Senat ist aufgrund der Feststellungen des angefochtenen Urteils in der Lage, die auftauchenden Fragen selbst zu entscheiden.

Es war hier zu prüfen, ob der Angeklagte durch sein Drohen mit Waffengebrauch (Vorhalten der geladenen und entsicherten Pistole und Abgabe eines Warnschusses) sich etwa einer Bedrohung im Sinne des § 241 StGB (eine Nötigung nach § 240 StGB kommt wohl kaum in Frage) schuldig gemacht hat. Der ganze Ablauf der Handlung legt die Annahme nahe, dass der Angeklagte nur zu dem Zweck die Waffe vor sich gehalten, ihre Anwendung angedroht und den Warnschuss abgegeben hat, um sich gegen einen etwaigen Angriff des Nebenklägers (im Zusammenhang mit der Festnahme) zu schützen. Dem steht auch der Zuruf: „Bleiben Sie stehen, ich bin sonst gezwungen, zu schießen. Ich mache Sie auf die Folgen aufmerksam“ (UA S. 7) nicht entgegen, denn in diesem Abschnitt des Geschehens versuchte der Angeklagte dem Nebenkläger den Weg zu versperren und der Nebenkläger „schritt stetig auf den Angeklagten zu“ (UA S. 7), so dass ein Zusammenstoß unvermeidlich war, wenn der Nebenkläger nicht stehen blieb oder wenigstens einen Bogen um den Angeklagten machte, was er beides nicht tat. Immerhin ist diese Auslegung des Willens des Angeklagten nicht völlig zweifelsfrei.

Aber selbst wenn die Bedrohung mit der Waffe und der Warnschuss zur Unterstützung der Festnahme und zur Unterstützung des Festhaltens dienten und, wie das Landgericht meint, rechtswidrig waren, so hat doch jedenfalls der Angeklagte nach den oben wiedergegebenen Ausführungen des angefochtenen Urteils (UA S. 11, 12) zur Anwendbarkeit des § 17b HPG insoweit nicht schuldhaft gehandelt, wenn es „unerlässlich“ war, dass der Angeklagte den Nebenkläger „an der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung“ hinderte, indem er ihn dem im Kommen befindlichen Notrufkommando überantworten und zu diesem Zweck festzuhalten versuchte. Dann handelte er zugleich „in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden Notstand zur Rettung aus einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben des Täters oder eines Angehörigen“ und somit unter den Voraussetzungen des strafrechtlichen Notstandes im Sinne des § 54 StGB, die ihn schuldlos machen. Zwar diente sein Handeln weitgehend dem Schutz seiner Untermieterein, wie bereits erwähnt; aber durch die Hemmungslosigkeit des Nebenklägers war zumindest der Angeklagte selbst in den Kreis der Gefährdeten mit hineingezogen; er fürchtete auch, wie es im angefochtenen Urteil (UA S. 5) heißt, für seine, seiner Angehörigen und der Hausmann Sicherheit. Wenn er in dieser Lage die Pistole zur Bedrohung und zur Warnung benutzte, so handelte er auf alle Fälle schuldlos. Damit entfällt eine Möglichkeit, den Angeklagten wegen seines dem Schusse vorangegangenen Verhaltens bei der Festnahme zu bestrafen.

Er ist also mit Recht in vollem Umfange freigesprochen worden.

Die Revision des Nebenklägers ist sonach zu verwerfen.

Wegen seiner Kostenerstattungspflicht gegenüber dem Angeklagten wird auf die Entscheidung BGHSt 11, 189 verwiesen. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zunächst eingelegte Revision wieder zurückgenommen; sie ist beim Bundesgerichtshof nicht anhängig geworden (vgl. BGH 1 StR 280/56, Beschluss vom 25. Oktober 1957); dieser hatte sich allein mit der Revision des Nebenklägers zu befassen.

In diesem Falle gelten die Grundsätze der genannten Entscheidung unbedenklich ebenso, wie wenn die Staatsanwaltschaft überhaupt keine Revision eingelegt hätte.

Bundesrichter Mantel befindet sich im Urlaub und ist dadurch verhindert, das Urteil zu unterzeichnen.