Revision: 'in nicht geringer Menge' aufgehoben, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 216/96 vom 9. Mai 1996 in der Strafsache gegen Hans Hermann [REDACTED::], geboren am [REDACTED::] 1955, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Mai 1996 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 2. Januar 1996 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass im als „5“ bezeichneten Fall der Urteilsgründe (= Ziffer 1 Buchstabe b der Urteilsformel) beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln der Zusatz „in nicht geringer Menge“ entfällt; b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat folgende Entscheidung getroffen: Der Angeklagte ist in Tatmehrheit schuldig: a) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 3 Fällen, b) der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 3 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, c) des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in 10 Fällen, d) des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon 2 Fälle in nicht geringer Menge.

Der Angeklagte wird deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten verurteilt. In diese ist einbezogen die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Mühldorf vom 03.03.1995 – 1 Ls 120 Js 21063/94 –, dessen Gesamtfreiheitsstrafe wegfällt.

Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat zu einem Teil Erfolg.

1. Das Urteil weist folgende Fehler auf: Es bleibt bei einer Überprüfung des Urteils mit den dem Revisionsgericht zur Verfügung stehenden Mitteln unklar, welche Gesamtfreiheitsstrafe verhängt wurde. Die Urteilsformel spricht von drei Jahren und neun Monaten, die Urteilsgründe von drei Jahren und sechs Monaten.

Jedenfalls in den als 2 und 5 bezeichneten Fällen zeigen die Urteilsgründe durch Bezugnahme auf § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG („Fall 5“) sowie Prüfung („Fall 2“) bzw. Annahme („Fall 5“) eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, dass die Strafkammer – wie der Generalbundesanwalt zutreffend näher darstellt – von einer Fassung des Betäubungsmittelgesetzes ausgegangen ist, die es zu den Tatzeiten 1991 sowie „Zeitraum 1992/1993“ – im Zweifel also auch vor September 1992 – noch nicht gab. Hieraus folgt die Schuldspruchänderung. Zugleich müssen schon aus diesem Grund die jeweiligen Einzelstrafen aufgehoben werden.

Aber auch alle anderen Einzelstrafen haben keinen Bestand. Entweder wird die sich angesichts des nur durch das Geständnis des Angeklagten ermöglichten Verfahrens („Lebensbeichte“) und der rechtsfehlerfreien Anwendung des § 31 BtMG aufdrängende Möglichkeit des Vorliegens eines jeweils minder schweren Falles überhaupt nicht erörtert, oder aber es fehlen bei allein aufgrund der geringen Rauschgiftmenge als solche gewerteten Fällen Ausführungen zu einer weiteren Strafrahmenverschiebung insbesondere auch durch die von der Strafkammer ohne sachverständige Beratung als vorliegend angenommenen Voraussetzungen des § 21 StGB.

§ 64 StGB wurde nicht pflichtgemäß (vgl. BGHSt 37, 5; BGHR StGB § 64 Ablehnung 7, 8) und nicht unter auch insoweit erforderlicher sachverständiger Beratung geprüft.

2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung im Übrigen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

3. Für den zu neuer Entscheidung berufenen Tatrichter weist der Senat darauf hin, dass eine Drogenabhängigkeit nur ausnahmsweise zu einer verminderten Schuldfähigkeit führt (vgl. Körner, BtMG 4. Aufl., § 29 Rdn. 287 m. Rechtspr. Nachw.), gegebenenfalls § 47 StGB – was hier auch fehlt – zu erörtern ist und die Einzelstrafen aus der bezeichneten Verurteilung einzubeziehen sind. Die Liste der angewendeten Vorschriften hat vollständig zu sein und nach BtMG a. F. und BtMG zu differenzieren (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO).