Strafzumessung bei § 218 StGB: Minder schwerer Fall und Bewährungsvoraussetzungen

In dem Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) die kaufmännische Angestellte Maria ███████ am ████, 2.) die Malersehefrau ██████████ Danner aus Neuötting, dort geboren am 28. Mai 1929,

wegen Fremdabtreibung bzw. Beihilfe hierzu

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. November 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Heusinger als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███ als ██████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 7. Februar 1956 aufgehoben,

1.) soweit es die Angeklagte ███████ betrifft, in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe im vollen Umfang, jedoch unter Aufrechterhaltung der tatsächlichen Feststellungen zum Schuldspruch, im Übrigen im Strafaussprach mit den Feststellungen hierzu,

2.) soweit es die Angeklagte ██████████ betrifft, im Strafaussprach mit den Feststellungen hierzu.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt:

die Angeklagte ███████ wegen vollendeter Fremdabtreibung in 11 Fällen und versuchter Fremdabtreibung in 5 Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis,

die Angeklagte ██████████ wegen Beihilfe zur vollendeten Fremdabtreibung in einem Falle zu zwei Monaten Gefängnis unter Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen diese Entscheidung Revision eingelegt,

weil die Strafkammer hinsichtlich der Angeklagten ███████ zu Unrecht minder schwere Fälle der vollendeten und versuchten Fremdabtreibung angenommen habe, hinsichtlich der Angeklagten ██████████, weil die Vollstreckung der gegen sie erkannten Strafe im Hinblick auf § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht hätte zur Bewährung ausgesetzt werden dürfen.

1. Zu dem die Angeklagte ███████ betreffenden Strafaussprach.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 4, 8) kann die Frage, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB vorliegt, nur aus der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatumstände beurteilt werden. Dabei sind zwar auch Umstände, die vor und nach der Tat liegen, und die Persönlichkeit des Täters zu berücksichtigen; dies gilt jedoch nur, soweit sich aus ihnen Schlüsse auf das Maß seiner Schuld ziehen lassen. Tatsachen, die nicht der Tat selbst innewohnen und auch sonst keinen Zusammenhang mit ihr haben, haben – anders als bei den „mildernden Umständen“ – auszuscheiden.

Diesen Grundsätzen werden, wie die Revision im Ergebnis mit Recht rügt, die Ausführungen, mit denen das Landgericht bei der Angeklagten ███████ die Annahme minder schwerer Fälle der vollendeten und versuchten Abtreibung begründet hat, nicht gerecht.

Zuungunsten der Angeklagten hat die Strafkammer bei dieser Frage lediglich die große Anzahl der Abtreibungsfälle gewertet; das entgegengesetzte Vorbringen der Revision beruht insoweit auf einem Irrtum.

Nicht erkennbar geprüft hat sie hingegen in diesem Zusammenhang, ob nicht vor allem die ernste Lebensgefahrdung bei einzelnen Frauen (Fälle 8 und 12 der Urteilsgründe) – ein Umstand, den das Landgericht lediglich bei der Bemessung der einzelnen Strafen innerhalb des Strafrahmens für minder schwere Fälle als erschwerend betrachtet hat – sowie die erhebliche Leichtfertigkeit, die die Angeklagte bei den Abtreibungshandlungen in den Fällen 10 und 13 durch die Benutzung einer schon stark abgenutzten, teilweise mit Grünspan behafteten und von ihr nur oberflächlich gereinigten fremden Spritze an den Tag gelegt hat, in Verbindung mit der beträchtlichen Zahl der Abtreibungshandlungen die Annahme minder schwerer Fälle, wenn nicht in allen Fällen, so doch mindestens zum Teil ausgeschlossen.

Ferner geben die Gründe, die das Landgericht in diesem Zusammenhang zugunsten der Angeklagten berücksichtigt hat, insoweit zu Bedenken Anlass, als sie teilweise nicht oder wenigstens nicht ohne weiteres den Schluss auf ein geringes Maß der Schuld der Angeklagten zulassen. Hierzu gehören die Ausführungen des Urteils darüber, dass die Angeklagte in „wirtschaftlich nicht guten Verhältnissen“ lebe und den Mann der ersten Ehe im Krieg verloren habe, während ihre zweite Ehe, die von 194[REDACTED] bis 1950 dauerte, durch Verschulden des Mannes „Schiffbruch erlitten“ habe. Der früheren Mitangeklagten ██████████ hat das Landgericht bei der Strafzumessung „ihre Ehe mit einem jähzornigen und gewalttätigen Mann“ zugutegehalten. Das spricht dafür, dass die Strafkammer bei der Angeklagten ███████ die Schicksalsschläge in ihren beiden Ehen für sich allein schon als einen für die Annahme minder schwerer Fälle im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB verwertbaren Umstand angesehen hat, ohne dabei zu beachten, dass dieses Missgeschick der Angeklagten nur dann für die Annahme minder schwerer Fälle verwertbar sein könnte, wenn es irgendwie im Zusammenhang mit den von ihr begangenen Straftaten stünde. Wäre das Landgericht etwa davon ausgegangen, dass es der Angeklagten infolge des Todes ihres ersten Mannes und des Scheiterns ihrer zweiten Ehe an einem sittlichen Halt oder an einer gefestigten wirtschaftlichen Grundlage gefehlt habe, die sie vor Straftaten hätten bewahren können, so hätte das in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen.

Was im Übrigen die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten betrifft, so ist an anderer Stelle des Urteils festgestellt, dass ihr zweiter Ehemann Grenzjägerkommissar gewesen ist und dass sie nach der im Jahre 1950 erfolgten Scheidung ihrer Ehe bis 1953 wieder wie schon früher als Verkäuferin gearbeitet hat. Die Angeklagte hat die festgestellten Abtreibungshandlungen in der Zeit von 1947 bis Herbst 1954 begangen. Bei dieser Sachlage hätte es mindestens der näheren Erörterung bedurft, inwiefern sich die Angeklagte bei den in der Zeit von ihrer Wiederverehelichung (1947) bis 1953 begangenen Abtreibungshandlungen in wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen befunden hat; für die Zeit nach der Scheidung ihrer zweiten Ehe wäre dabei auch zu klären gewesen, in welchem Umfang sie für den Unterhalt ihrer beiden Söhne aus erster Ehe aufzukommen hatte sowie ob und in welcher Höhe sie von ihrem geschiedenen Ehemann eine Unterhaltsrente erhalten hat.

Aus den dargelegten Gründen ist es schließlich auch zu beanstanden, dass das Landgericht keine ausdrücklichen Feststellungen über die Umstände getroffen hat, die die Angeklagte zur Begehung der einzelnen Abtreibungshandlungen bewogen haben (vgl. hierzu BGHSt 4, 8, 11).

b) Der Strafaussprach hätte aber auch aus einem anderen, von der Revision nicht gerügten Grunde keinen Bestand haben können.

Die Strafkammer hat für die Abtreibungsfälle 6, 8, 12 und 15, in denen „zum Teil erheblichere gesundheitliche Schädigungen eintraten und im Übrigen eine Entlohnung angenommen wurde“, Gefängnisstrafen von je acht Monaten und für die restlichen 12 Fälle solche von je sechs Monaten festgesetzt. Diese gleichmäßige Strafbemessung in den beiden Fallgruppen, innerhalb deren die einzelnen Straftaten keineswegs durchweg gleich schwer, insbesondere teils zur Vollendung, teils nur zum Versuch gediehen sind, widerspricht dem Grundsatz, dass die Einzelstrafen nicht bloße Rechnungsgrößen für die Bildung der Gesamtstrafe, sondern echte Strafen sind (BGH NJW 1951, 610 Nr. 18) und dass daher jede Einzelstrafe unter Berücksichtigung des besonderen Unrechtsgehalts der abgeurteilten Tat und der in ihr zutage getretenen Schuld des Täters so gefunden werden muss, als werde die Einzeltat allein abgeurteilt (RGSt 25, 297, 308; Urteil des erkennenden Senats 1 StR 152/56 vom 12. Oktober 1956).

Die beiden ersten Abtreibungshandlungen hat die Angeklagte im Jahre 1947 begangen. Es kann vom Revisionsgericht nicht mit voller Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das Landgericht für diese beiden Straftaten in der erforderlich werdenden neuen Hauptverhandlung, bei der es nicht an die Strafbemessung des angefochtenen Urteils gebunden ist, nicht nur wiederum minder schwere Fälle annimmt, sondern auch Einzelstrafen in so niedriger Höhe für verwirkt erachtet, dass eine aus ihnen zu bildende (gedachte) Gesamtstrafe die in § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 4 StrFrG 1949 festgesetzte Straffreiheitsgrenze von sechs Monaten nicht übersteigt und das Verfahren gegen die Angeklagte daher insoweit eingestellt werden muss. Gegebenenfalls kommt schon Straffreiheit nach dem Bayer. Straffreiheitsgesetz vom 24. Januar 1948 (BayGVBl. 1948, 3) in Betracht; da für den Bereich von Straffreiheitsgesetzen der Grundsatz „Im Zweifelsfalle für den Angeklagten“ nicht gilt, darf das Verfahren allerdings nur insoweit eingestellt werden, als zur Überzeugung des Landgerichts feststeht, dass die Straftat vor dem Stichtag des Gesetzes – 1. Oktober 1947 – begangen war (vgl. BGH 3 StR 63/50 vom 28. Juni 1951 LM Nr. 4 zu StrFrG 1949, Allgemeines). Das nötigt dazu, das Urteil, soweit es die Angeklagte ███████ betrifft, in den erwähnten Fällen im vollen Umfang, jedoch unter Aufrechterhaltung der tatsächlichen Feststellungen zum Schuldspruch, aufzuheben. Die Tatsache, dass lediglich die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat, steht dem nicht entgegen (§ 301 StPO).

In den übrigen Fällen bedarf es lediglich der Aufhebung des Strafaussprachs mit den Feststellungen hierzu.

2. Zu der der Angeklagten ██████████ gewährten Strafaussetzung.

Insoweit kann zwar die Revision nicht mit ihrem eigenen Vorbringen durchdringen. Da nur die Sachbeschwerde und keine Verfahrensrüge erhoben ist, darf das Revisionsgericht bei der Nachprüfung des Urteils weder die Sitzungsniederschrift noch den Strafregisterauszug für die Angeklagte ██████████ oder den sonstigen Inhalt der Straf- und Beiakten berücksichtigen. Trotzdem greift die Sachrüge durch.

Nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB darf Strafaussetzung zur Bewährung nur bewilligt werden, wenn nicht während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden ist. Das Urteil erörtert nicht diese Voraussetzung für die Bewilligung der Strafaussetzung. Hierzu bestand im vorliegenden Falle Veranlassung. Aus dem Urteil ergibt sich nämlich, dass die Angeklagte „nur unerheblich“ vorbestraft ist. Art und Höhe der erkannten Strafe – anscheinend meint das Landgericht nur eine Vorstrafe – sind nicht festgestellt. Es besteht daher die Möglichkeit, dass es sich um eine kurzfristige Freiheitsstrafe handelt. In einem solchen Falle liegt es aber nahe, dass die erkannte Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Da das Urteil zu dieser Frage keine Feststellungen enthält, lässt es sich nicht ausschließen, dass das Landgericht die genannte Vorschrift übersehen und deshalb der Angeklagten rechtsirrig Strafaussetzung gewährt hat.

Bei der gegebenen Sachlage ist die Möglichkeit nicht völlig von der Hand zu weisen, dass durch die Bewilligung der Strafaussetzung die Höhe der ausgesprochenen Gefängnisstrafe zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst worden ist. Trotz der nicht grundsätzlich unzulässigen Beschränkung der Revision auf die Bewilligung der Strafaussetzung muss daher das Urteil im gesamten Strafaussprach mit den Feststellungen hierzu aufgehoben werden, wenn auch die Strafbemessung, für sich betrachtet, keinen Rechtsfehler ersehen lässt und lediglich die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat (§ 301 StPO).

Der Oberbundesanwalt hat die Revision nur vertreten, soweit sie die Angeklagte ███████ betrifft.