Revision: Wegfall der KRG-10-Gerichtsbarkeit und mögliche Strafbarkeit nach StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauarbeiter Wilhelm ███, dort geboren am ██ 1898, wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Bundesanwalt Oberstaatsanwalt ████ ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 8. Mai 1950 ████ mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Im Juni 1942 hatte sich der Arzt Dr. B. aus Sickte, der von einem jüdischen Elternteil abstammte und ein entschiedener Gegner der NSDAP war, bei einem Krankenbesuch im Hause seines politisch gleichgesinnten Bekannten Wilhelm C. in Rautheim mit diesem in Gegenwart von dessen Schwiegertochter Alma C. über die nationalsozialistische Kriegsführung und die Aussichten des Krieges unterhalten und beide dabei sehr ungünstig beurteilt. Der Angeklagte, der seit 1933 Ortsgruppenleiter der NSDAP in Rautheim war, erhielt durch den damaligen Bürgermeister Rudolf C. in Rautheim im Laufe eines persönlichen Gesprächs Kenntnis ███ von den Äußerungen des Dr. B. und teilte sie, nachdem er die Alma C. gehört und Dr. B. bei einem zufälligen Zusammentreffen kurz zur Rede gestellt hatte, seinem Kreisleiter dienstlich mit. Dr. ██ ███████ wurde daraufhin von der Gestapo festgenommen und im September 1942 von dem damaligen Oberreichsanwalt bei dem Volksgerichtshof wegen Unternehmens des Hochverrats, Feindbegünstigung, Abhörens ausländischer Rundfunksendungen und Verbreitens ausländischer Rundfunknachrichten angeklagt. Die erste Hauptverhandlung, die Ende Oktober 1942 vor dem ██████████████ stattfand, wurde zwecks ████████ weiterer Erhebungen ausgesetzt, weil die Hauptbelastungszeugin Alma C. angegeben hatte, Dr. B. sei für „defaitistische“ ██████ Äußerungen auch anderen Personen gegenüber bekannt. In der zweiten Hauptverhandlung wurden außer Alma C. mehrere neue Zeugen vernommen; sie endete mit der Verurteilung des Dr. ██ zum Tode. Das Urteil wurde auch vollstreckt.

Auf Grund ██████ dieses Sachverhalts hat das Schwurgericht den Angeklagten eines Verbrechens gegen Art. II 1 c KRG 10 schuldig erkannt und ihn hierwegen zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten muss █████ deshalb zur Aufhebung des Urteils führen, weil die VO Nr. 47 der Brit. Militärregierung, die die deutschen Gerichte zur Anwendung des Art. II 1 c KRG 10 ermächtigt hatte, inzwischen durch die VO Nr. 234 des Brit. Hohen Kommissars (Amtsbl. AHK S. 1138) aufgehoben worden ist und seitdem den deutschen Gerichten, auch dem Revisionsgericht, für die Fälle des Art. II KRG 10 die Gerichtsbarkeit nicht mehr zusteht. Der Wegfall dieser von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung führt jedoch nicht zur Einstellung des Verfahrens. Denn das Schwurgericht hat bisher das Verhalten des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des Art. II KRG 10 gewürdigt, aber nicht geprüft, ob der Angeklagte dadurch, dass er Kenntnis ██████████ von den Äußerungen des Dr. B. dem vorgesetzten Kreisleiter meldete und so die Ursache zu dem Erlass und der █████████████ des Todesurteils setzte, auch gegen deutschrechtliche Strafbestimmungen ███████████ verstoßen hat.

Unter welchen Voraussetzungen jemand, der während der ███████████████████████ Herrschaft eine inhaltlich wahre Anzeige erstattet hat, für die hierauf erfolgte Verurteilung, Vollstreckung des Urteils und etwaigen sonstigen Maßnahmen des nationalsozialistischen Staates nach den Strafbestimmungen ███ deutschen Rechts verantwortlich zu machen ist, hat der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil 1 StR 123/51 vom 8. Juli 1952 des näheren dargelegt; wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil verwiesen. Ob und in welcher rechtlichen Form sich der Angeklagte hiernach durch die Verursachung ███ des Todesurteils und seiner Vollstreckung strafbar gemacht hat, kann der Senat nach den bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. An einem Schuldspruch wäre er überdies schon dadurch gehindert, dass der Angeklagte noch nicht nach § 265 Abs. 1 StPO auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden ist. Die Sache muss demgemäß in vollem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen werden.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:

Voraussetzung für eine Verurteilung des Angeklagten ist nach der erwähnten █████████████ ████, dass das von dem Volksgerichtshof gegen Dr. ██████ erlassene Todesurteil mindestens objektiv ████████████ rechtswidrig war, sei es zum Schuldspruch, sei es zum Strafausspruch. Ein Beweis dafür, dass schon der Schuldspruch rechtswidrig gewesen ist, wird schwerlich zu führen sein. Da weder das Urteil des █████████████████ vorhanden ist noch sonstige Beweismittel bisher zur Verfügung standen, mit deren Hilfe der Inhalt des Urteils in zweifelsfreier Weise wiederhergestellt werden könnte, fehlen Unterlagen für die Feststellung, welchen Sachverhalt der Volksgerichtshof seinem Urteil zugrunde gelegt und auf welche Strafbestimmungen er den Ausspruch der Todesstrafe gestützt hat.

Anders verhält es sich mit dem Strafausspruch. Hier kann dahingestellt bleiben, welche Äußerungen ███ Dr. B. der ████████████████ für erwiesen erachtet, ob er besonders außer den Äußerungen gegenüber Wilhelm C. auf Grund der zweiten Verhandlung ████ weitere, der damaligen Staatsführung abträgliche oder unerwünschte, Gespräche mit anderen ████████ zum Gegenstand der Verurteilung gemacht hat. Ebenso kann auf sich beruhen, auf Grund welcher Strafbestimmungen die Verurteilung ███████████ ausgesprochen wurde. Keine der in Frage kommenden Strafbestimmungen konnte die Todesstrafe rechtfertigen, soweit nicht ihre Anwendung – wie die des § 91 b StGB alt, der in der Anklageschrift mit als verletzt bezeichnet ist – durch unvertretbare Gesetzesauslegung als rechtswidrig erachtet werden müsste.

Sollte der ████████████████████ B. eines Verbrechens gegen § 2 der VO über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen vom 1. September 1939 schuldig erkannt haben, so bedarf es keiner abschließenden Beurteilung, ob █████ der neben Zuchthaus auch die Todesstrafe für bloße ██████ Äußerungen androhenden Strafvorschrift für die damalige Zeit die Geltung insoweit abzusprechen ist, als sie die Todesstrafe für zulässig erklärt. Denn selbst wenn man die uneingeschränkte Rechtsgültigkeit der Vorschrift zugrunde legt, war die Verhängung der Todesstrafe an die Voraussetzung geknüpft, dass ein „besonders schwerer Fall“ vorlag. Ein ███████ „besonders schwerer Fall“ konnte aber nur dann gegeben sein, wenn im Hinblick auf das Rechtsgut, das durch die Vorschrift geschützt werden sollte, die „Widerstandskraft des deutschen Volkes“ der Unrechtsgehalt der Tat besonders hoch und die Schuld oder die Gefährlichkeit des Dr. B. besonders groß wäre. Keine dieser Voraussetzungen kann auch bei weitestgehender Berücksichtigung der damaligen Verhältnisse anerkannt werden. Dr. ████ wandte sich mit seinen █████████ Äußerungen nur in vertraulicher Weise an einen politisch gleichgesinnten Bekannten. Es kam nicht in Frage, dass er die ██████████████████ dieses Bekannten, der nach den Akten ein 69 Jahre alter Bauer war, gefährden wollte. Bei der vertraulichen Art des Gesprächs lässt sich ebensowenig mit einer Weitergabe seiner Äußerungen durch Wilhelm C. oder die bei der Unterhaltung anwesende Alma C. rechnen. Diese hat die Äußerungen außer ihrer Schwester auch nur den mit ihr eng befreundeten Eheleuten F. aus Anlass des von ihr beabsichtigten Arztwechsels und in der Erwartung der Verschwiegenheit mitgeteilt. Die Äußerungen sind von der Ehefrau F. zwar noch der Ehefrau des damaligen Bürgermeisters C. und von dieser ihrem Ehemann weitererzählt worden; durch die Weitergabe an die Eheleute C. sind ███ aber nur zur Kenntnis solcher ████████ gekommen, von denen politisch dem Nationalsozialismus anzunehmen war, dass sie ihrer „Widerstandskraft“ nicht geschadet waren und in ihrer Gesinnung nicht erschüttert werden konnten.

Auch die in dem Urteil des Schwurgerichts erwähnten sonstigen Äußerungen hat Dr. B. schwerlich anders als im vertraulichen Gespräch mit Bekannten und politischen Gesinnungsgenossen oder von ihm für solche gehaltenen ████████ geäußert; zudem hat ███ das Schwurgericht die Äußerungen im Verhältnis zu dem Gespräch gegenüber Wilhelm C. ausdrücklich nur als weniger bedeutendes „Beiwerk“ bezeichnet. Es sind also keine Tatsachen erkennbar, aus denen der ████████████████ bei der ██████████████ herleiten konnte, dass das Verhalten des Dr. B. in Hinblick auf die „Widerstandskraft des deutschen Volkes“ besonders schwere Folgen gehabt hätte.

Entsprechendes müsste gelten, sofern der ██████ eines Verbrechens nach § 5 ███████████ Dr. █ Abs. Nr. 1 Halbsatz 2 KSSVO, sei es allein oder in Tateinheit mit dem Verbrechen gegen § 2 der VO ███ vom 1. September 1939, schuldig befunden haben sollte. Dazu kommt, dass er nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der halbjüdischen Abstammung des Dr. B. erhebliche Bedeutung beigemessen hat. █████ Erwägungen sprechen dafür, dass sich der Volksgerichtshof bei der Verhängung der Todesstrafe nicht ███ den allein maßgebenden Grundsätzen gerechter Strafzumessung hat leiten lassen, ███████ sondern sich bewusst oder unbewusst von dem Willen der nationalsozialistischen Staatsführung nach gewaltsamer Unterdrückung jeder ihr abträglichen Äußerung und nach Entrechtung und Verfolgung der Juden und jüdischen Abkömmlinge hat beeinflussen lassen und somit die Strafe ohne Rücksicht auf Art und Maß der Schuld und ████ Beachtung des in jedem Kulturstaat geltenden Grundsatzes, dass alle Menschen vor dem Gesetze gleich █████ sind, als Mittel zur politischen Einschüchterung der Bevölkerung und zur Ausmerzung der Juden missbraucht hat. Der Ausspruch der Todesstrafe bedeutete dann keine Rechtsanwendung mehr, ███████ sondern Willkür und damit materielles Unrecht.

Wenn aus diesen Gründen die Verhängung und der Vollzug der Todesstrafe keine rechtmäßigen, sondern widerrechtliche Maßnahmen waren, die beim Hinzutreten der zur inneren Tatseite gehörenden Tatbestandsmerkmale als rechtswidrige Tötung nach §§ 211 ff. StGB zu beurteilen wären, so war auch der für diesen Erfolg ursächliche Tatbeitrag des Angeklagten, die Anzeigeerstattung an den Kreisleiter, objektiv widerrechtlich. Hieran würde auch nichts geändert, wenn allgemeine Dienstanweisungen der NSDAP die Ortsgruppenleiter zur Meldung „defaitistischer“ Äußerungen verpflichtet haben sollten. Denn keinesfalls konnte die Führung der NSDAP die unterstellten ███████ Leiter rechtswirksam und bindend verpflichten, rechtswidrige Handlungen ███████████ zu begehen oder bei solchen mitzuwirken. Auch sie konnte verbindliche Anweisungen nur im Rahmen der allgemein geltenden Rechtsordnung erteilen.

Als Formen, in denen der Angeklagte seinen rechtswidrigen Tatbeitrag zur Tötung nach §§ 211 ff. StGB verwirklicht haben könnte, werden Anstiftung oder Beihilfe voraussichtlich auszuscheiden haben. Da zur Tatzeit noch die §§ ███ 49 StGB in ihrer früheren ███████ galten und demgemäß die Bestrafung des Anstifters und des Gehilfen von der Strafbarkeit der Haupttat abhing, konnte sich der Angeklagte nur dann der Anstiftung ████ oder Beihilfe zur rechtswidrigen Tötung, und zwar in Tateinheit mit Anstiftung ████ oder Beihilfe zur Rechtsbeugung nach § 336 StGB, schuldig gemacht haben, wenn der Volksgerichtshof ████ unter bewusster Überschreitung der bei der Strafzumessung dem richterlichen Ermessen gesetzten rechtlichen Schranken, ████ unter Rechtsbeugung nach § 336 StGB, zum Tode verurteilt hätte. Das ██████████████ wird aber bei der Ungewissheit über den Urteilsinhalt, aus denselben Gründen also, die schon der Feststellung der objektiven Widerrechtlichkeit des Schuldspruchs entgegenstehen, kaum möglich sein.

Dagegen wird in Betracht kommen, ob der Angeklagte für die rechtswidrige ███████ des Dr. B. als mittelbarer Täter verantwortlich ist. Hierfür ist auf der inneren Tatseite Voraussetzung, dass er sich bei der Anzeigeerstattung vorgestellt hat, seine Anzeige werde oder könne, wenn auch zu einem gerichtlichen Verfahren, so doch zu einem mit den Grundsätzen der gerechten Strafzumessung in Widerspruch stehenden, willkürlichen und daher rechtswidrigen Todesurteil und dessen Vollzug führen, und dass er diesen Erfolg ██████████ bedingt in seinen Willen aufgenommen hat. Ferner ist hier der Nachweis erforderlich, dass der Angeklagte mit Täterwillen gehandelt hat. Es bedarf also der Prüfung, ob die beiden Voraussetzungen gegeben sind. Die bisherigen Feststellungen bieten noch keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass sie vorliegen.

Falls der Angeklagte mit dem Bewusstsein und Willen gehandelt hat, durch seine Anzeige, mindestens möglicherweise, ein rechtswidriges Todesurteil und dessen Vollzug herbeizuführen, so könnte er sich nach den bisherigen ██████████████ gegenüber dem Vorwurf der in mittelbarer Täterschaft begangenen vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung auf keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund berufen. Nötigungsstand oder Notstand nach §§ 52, 54 StGB scheiden ohne weiteres aus, werden auch von der ████████ nicht geltend gemacht. Ebenso hat das Schwurgericht in dem angefochtenen Urteil mit Recht verneint, dass die Voraussetzungen █████ übergesetzlichen Notstandes gegeben sein könnten. Schließlich würde auch der etwaige irrige Glaube des Angeklagten, als politischer Leiter auf Grund von allgemeinen Anweisungen der Parteiführung trotz der von ihm als möglich vorausgesehenen und gebilligten █████ eines rechtswidrigen Todesurteils zur Anzeige verpflichtet zu sein, seine Schuld nicht auszuschließen vermögen. Der Glaube könnte nur für die Feststellung, ob der Angeklagte mit Täterwillen gehandelt hat, ███ von wesentlicher Bedeutung sein, sofern er nicht seine vermeintliche Verpflichtung aus Gesinnungsgründen oder sonstigen unsachlichen Gründen zum Anlass der Anzeige gegen Dr. B. genommen hat; hat er aber den Täterwillen gehabt, so würde einer irrigen Meinung der bezeichneten Art bei der festgestellten Sachlage █████████ die Bedeutung eines ████████████ ██████████████ (BGHSt 2, 194) zukommen.