BGH: Zur Prüfung von Milderungsgründen bei Versuch und § 213 StGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 211/85 in der Strafsache gegen den Eisenflechter Abib █████████ aus ███████ geboren █████████ 1941 in ██████████████ (Jugoslawien), zur Zeit in Haft, wegen versuchten Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung – zu III. auf Antrag – des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Mai 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. Februar 1985 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

II. zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Diese hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat erwogen, ob der Umstand, dass die Tat nur zum Versuch gediehen war, für sich allein die Annahme eines minder schweren Falles des Totschlags (§ 213 StGB) rechtfertigen könnte. Es hat diese Frage verneint, hat dann aber unter Hinzuziehung anderer Milderungsgründe den Fall für minder schwer erachtet. Dementsprechend hat es eine nochmalige Milderung nach §§ 23, 49 StGB versagt (§ 50 StGB).

Nicht zu entnehmen ist dem Urteil, ob das Landgericht geprüft hat, wie seine Entscheidung zu § 213 StGB ausgefallen wäre, wenn es hierzu allein die sonstigen strafmildernden Umstände – ohne den gesetzlich besonders genannten Milderungsgrund des Versuchs – herangezogen hätte.

Wäre es schon auf diesem Weg zu dem Ergebnis gekommen, der Fall sei minder schwer, so hätte es gemäß §§ 23, 49 StGB nochmals mildern können, ohne gegen § 50 StGB zu verstoßen (vgl. BGHSt 26, 53; BGH NJW 1980, 950; BGH, Beschl. vom 16. März 1979 – 2 StR 26/79 – bei Holtz MDR 1979, 635; Urt. vom 24. August 1976 – 1 StR 482/76 – bei Holtz MDR 1977, 106/107).

Im vorliegenden Fall waren eine solche Prüfung und deren Erwähnung im Urteil geboten, weil die festgestellten Milderungsgründe von solchem Gewicht sind, dass die Möglichkeit nicht fernliegt, das Schwurgericht hätte allein diese Gründe für eine Strafmilderung nach § 213 StGB genügen lassen. Ob es das tut, hat das Tatgericht neu zu entscheiden.

Allgemein empfiehlt sich in solchen Fällen die von Horn (SK § 50 Rdn. 8) vorgeschlagene Reihenfolge der Prüfung, wonach zunächst die gesetzlich nicht typisierten Milderungsgründe heranzuziehen sind. Reichen sie aus, den Fall als minder schwer zu kennzeichnen, so steht damit zugleich fest, dass der vorhandene gesetzlich besonders genannte Milderungsgrund nicht verbraucht ist und zu weiterer Strafmilderung führen kann. Reichen sie nicht aus und rechtfertigt erst die zusätzliche Heranziehung des benannten Milderungsgrundes oder er allein den minder schweren Fall, so entfaltet § 50 StGB seine Sperrwirkung.