Revision teilweise stattgegeben — fehlerhafte Bildung der Gesamtstrafe und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Maurer Kurt ███ aus ██ █████, geboren am ██████ 1940 in █ (Kreis ████), zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. September 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Müller als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ █████████ als Verteidiger, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26. November 1965 im Gesamtstrafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Bildung einer Gesamtstrafe und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist des gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit Vergehen gegen § 24 Abs. 1 Nr. 2 StVG a. F., des gemeinschaftlichen versuchten und des vollendeten schweren Diebstahls sowie der Beamtennötigung in Tateinheit mit Vergehen gegen § 24 Abs. 1 Nr. 2 StVG a. F. für schuldig befunden. Er ist unter Einbeziehung früher festgesetzter Strafen zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden. Ferner wurde ausgesprochen, dass ihm vor Ablauf von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf.

Der Angeklagte hat Revision eingelegt und diese auf die Fälle 13 und 14 der Anklageschrift (II 3 und II 4 des Urteils: versuchter schwerer Diebstahl beim Schwammerl-— S. 15/16 UA) und die Beamtennötigung beschränkt. Mit der Revision wird die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gerügt.

1) Die Verfahrensrüge bezüglich des Falls II 1 (Café Göttler) ist von dem dazu ermächtigten Verteidiger (Bl. 192, Bd. I d. A.) in der Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen worden.

2) Die andere Verfahrensbeschwerde geht dahin: Die Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht habe bis 20 Uhr abends gedauert. Da aber das Landgericht München gegen 17.30 Uhr geschlossen werde, habe die Verhandlung in den letzten 2 1/2 Stunden gesetzwidrig unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden. Diese Rüge greift nicht durch.

Verfahrensverstöße müssen erwiesen sein. Es genügt nicht, dass sie bloß möglich sind (BGH NJW 1953, 836 Nr. 22). Im vorliegenden Fall steht lediglich fest, dass die Verhandlung bis 20 Uhr gedauert hat (vgl. die Gegenerklärung; Bl. 40 Sen.-A.). Ein Ausschluss der Öffentlichkeit durch das Gericht war nie angeordnet worden (§§ 272 Nr. 5, 274 StPO). Das behauptet auch die Revision nicht. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen war seitens der hausverwaltenden Behörde bestimmt, dass der Pförtner des Osttors des Justizpalasts über die allgemeinen Dienststunden hinaus offen zu halten hat, solange noch Gerichtsverhandlungen darin stattfinden. Ob und wie lange am Tag der Verhandlung der vorliegenden Sache (26. November 1965) das Osttor offen gehalten wurde, ließ sich nicht mehr feststellen. Es ist zwar nach den Angaben des damaligen stellv. Pförtners Lattner möglich, dass das Osttor vor Schluss der Verhandlung der Sache ███████████████ geschlossen wurde, weil sich der Pförtner um Spätsitzungen beim Landgericht München nicht weiter zu kümmern pflegte.

Ein sicherer Nachweis, dass das Osttor versperrt war, ist jedoch nicht erbracht und lässt sich jetzt nach so langer Zeit auch nicht mehr führen. Der betreffende Revisionsangriff kann daher keinen Erfolg haben. Es kann sonach offen bleiben, ob die Rüge etwa daran scheitern müsste, dass die Verhandlungsniederschrift (Bl. 214, Bd. II d. A.) von einer „öffentlichen Sitzung" spricht (§ 274 S. 1 StPO), außerdem nach dem Ergebnis der Ermittlungen auf jeden Fall der ständig belebte Hingang an der Elisenstraße geöffnet war und von jedemmann benutzt werden konnte (vgl. auch RG LZ 1916, 1434 Nr. 27 in einem ähnlichen Fall).

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch (S. 3–13 der Rev.-Begründung) gehen offensichtlich fehl (§§ 261, 337 StPO). Tatrichterliche Schlüsse müssen nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich sind. Das war hier der Fall.

Begründet dagegen ist das Rechtsmittel bezüglich der Gesamtstrafe (§ 79 StGB). Die Darlegungen des Urteils S. 21 UA lassen zwar keinen, den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen. Da aber mit der Beanstandung ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) und damit ein Verfahrenshindernis (BGHSt 20, 292, 293; Schwarz/Kleinknecht, 26. Aufl., § Einl. Bc) behauptet ist, wurde der Senat in die Lage versetzt, die betr. Vorstrafenakten einzusehen.

Demzufolge wurde der Angeklagte am 20. Oktober 1964 vom Schöffengericht bei dem Amtsgericht München (33 Ls 40/64) wegen Diebstahls und Widerstands zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt; hinzutretende Strafen: fünf und zwei Monate Gefängnis; Tatzeiten: 19. April 1964 (Bl. 47 ff. jener Beiakten). Ferner wurde er am 10. Dezember 1964 vom Amtsgericht München (46 Ds 168/64) wegen am 21. März 1964 begangener fahrlässiger Verkehrsgefährdung, unter Einbeziehung der vorerwähnten „Gefängnisstrafe von 6 Monaten“ zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten verurteilt (Bl. 453 ff. dieser Beiakten). Wie die dortigen Urteilsgründe ergeben, hat der Amtsrichter in diesem Fall „diese beiden Einzelstrafen“ auf eine Gesamtgefängnisstrafe von sieben Monaten zurückgeführt. Schon hierbei war nicht berücksichtigt worden, dass die eine dieser „Einzelstrafen“ in Wirklichkeit eine Gesamtstrafe gewesen war. Außerdem hat der jetzt erkennende Tatrichter aus den hinzutretenden Strafen des Urteils vom 20. Oktober 1964, den „Einzelstrafen“ des weiteren Urteils vom 10. Dezember 1964 und den jetzt verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und 4 Monaten, 6 Monaten, 1 Jahr und 1 Monat und einem Jahr Gefängnis (S. 20 UA) die jetzige Gesamtstrafe gebildet (S. 21 UA). Dies war fehlerhaft, weil das Urteil vom 10. Dezember 1964 keine zwei Einzelstrafen, sondern nur eine Strafe von zwei Monaten und die Gesamtstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil vom 20. Oktober 1964 enthalten hatte. Es ist zwar nicht sehr naheliegend, doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die jetzt verhängte Gesamtstrafe bei richtiger Handhabung geringer ausgefallen wäre. Daher ist das Urteil im Gesamtstrafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Insofern entspricht die Entscheidung auch der Auffassung des Generalbundesanwalts.

Das nun erkennende Gericht hat auch über die Sperrfrist (§ 42 n StGB) und die Anrechnung der Untersuchungshaft neu zu befinden.

Die weitergehende Revision dagegen ist zu verwerfen.