Untreue durch Nichtabführen von Nutzungsentgelt: Schadenshöhe nach Bruttovergütung

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein StGB 1975 § 266 Abs.

Bei der Berechnung der Schadenshöhe aus einer durch Nichtabführen des nach den Nebentätigkeitsvorschriften geschuldeten Nutzungsentgelts begangenen Untreue ist auf die dem Beamten von seinem Auftraggeber tatsächlich gewährte „Bruttovergütung" abzustellen. Für die strafrechtliche Betrachtung sind keine Abzüge angebracht, wenn der Beamte durch Täuschungshandlungen mehr an Bruttvergütung erlangt, als ihm zusteht.

BGH, Urt. v. 27. Juli 1982 – 1 StR 209/82 – LG Stuttgart

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

1 StR 209/82 in der Strafsache gegen den Hochschullehrer Prof. Dr. Albrecht ███ – ███ 1928 in ███ wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Schikora, Dr. Foth, Schimansky als beisitzende Richter, Bundesanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███ aus ████, Rechtsanwalt Dr. ███ aus ██ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ████████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20. August 1981 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Die Vollstreckung dieser Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte, Inhaber des Lehrstuhls für Volkswirtschaft und Institutsleiter an der Universität ████, durch betrügerische Abrechnung von Gutachtenund Forschungsaufträgen in den Jahren 1971/1972 die Bundesrepublik um insgesamt 66.312,48 DM und durch Inanspruchnahme von Universitätspersonal für die Abwicklung privater Gutachten- und Forschungsaufträge ohne Zahlung von Nutzungsentgelt in den Jahren 1966 bis 1975 das Land Baden-Württemberg um insgesamt 52.594,73 DM geschädigt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I. Mit der Verfahrensrüge wendet sich die Revision ausschließlich gegen die Verurteilung wegen Untreue. Nach ihrer Auffassung hat das Landgericht § 264 StPO verletzt. Sie trägt vor, das Landgericht habe den Vorwurf der Untreue auf das Unterlassen der gebotenen Selbstveranlagung im Hinblick auf das geschuldete Nutzungsentgelt gestützt, während die zugelassene Anklage von einem Treubruch durch nicht genehmigte Inanspruchnahme von Universitätspersonal ausgegangen sei.

Die Rüge greift nicht durch. Sie stellt allein auf die Formulierung des Anklagesatzes ab und lässt unberücksichtigt, dass bereits im Rahmen der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen u. a. der konkrete Vorwurf gegen den Angeklagten erhoben wurde, der Gegenstand der Verurteilung geworden ist: Auf Seite 72 der Anklageschrift ist darauf hingewiesen, dass der Beamte nach § 80 a LBG BW die Möglichkeit habe, Bedienstete für die Ausübung der Nebentätigkeit in Anspruch zu nehmen, soweit ihm sein Dienstherr dies genehmige und er für die Inanspruchnahme ein Entgelt entrichte, der Angeklagte jedoch gegen seine Vermögensbetreuungspflicht verstoßen habe, indem er die Universität von dieser Inanspruchnahme überhaupt nicht in Kenntnis setzte. Auf Seite 76 aaO wird dieser Vorwurf dahin konkretisiert, dass der Angeklagte Universitätspersonal im Rahmen seiner Nebentätigkeit eingesetzt habe, „ohne dafür die nach § 80 a LBG erforderliche Genehmigung einzuholen und seinen Mitwirkungspflichten bei der Berechnung des von ihm dafür zu entrichtenden Entgelts nachzukommen (§ 10 LNTVO ...). Schließlich wird bei der Erörterung der Konkurrenzfragen auf Seite 84 aaO der Vorwurf der Untreue in tatsächlicher Hinsicht als „Inanspruchnahme von personellen und sachlichen Mitteln und Einrichtungen der Universität ohne Entrichtung eines Entgelts“ umschrieben. Eine Erörterung der unter dem Stichwort „Umgestaltung der Strafklage“ von der Revision aufgeworfenen Rechtsfrage erübrigt sich.

II. Auch die umfassende Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts sowie gegen die Feststellung der Schadenshöhe gehen fehl.

1. Soweit die Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung zum Betrug auf die Erklärungen des Angeklagten eingeht, die dieser am 16. Januar 1976 gegenüber Bediensteten des Kultusministeriums des Landes Baden-Württemberg abgegeben hat (UA S. 100–103), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit entgegen der Auffassung der Revision keineswegs „um ein besonders wesentliches und vor allem zentrales Beweisargument“ handelt. Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass die vom Angeklagten behaupteten beträchtlichen Mehrkosten für Hilfsund Schreibkräfte tatsächlich nicht entstanden waren, vor allem darauf gestützt, dass der Angeklagte schon bei Einreichung der Kostenpläne überhöhte Mitarbeiterhonorare eingesetzt und in seinen Verwendungsnachweisen und Nachkalkulationen die Mindestaufwendungen für Mitarbeiter sowie die angeblichen Mehrkosten für Hilfsund Schreibkräfte nicht offengelegt hat, obwohl eine derartige Offenlegung dem Sinn dieser Abrechnung entsprach, von ihm erwartet wurde und er früher auch so verfahren war. Das Urteil stellt weiter entscheidend darauf ab, dass der Angeklagte, nachdem er sich bei seinem Steuerberater über die auf die einzelnen Aufträge entfallenden Gehaltskosten hatte informieren lassen, in den Zuwendungsfällen über die von ihm als Kosten für Hilfs- und Schreibkräfte eingesetzten Beträge Quittungen von den Bediensteten ausstellen ließ, obwohl diese Beträge nicht gesondert ausgezahlt worden waren und auch kein Anlass bestand, sie niedriger als tatsächlich entstanden quittieren zu lassen und der Abrechnung zugrunde zu legen. Schließlich ist berücksichtigt worden, dass der Angeklagte sich im Laufe des Verfahrens bei der Bezifferung der ihm entstandenen Mehrkosten ständig in neue Widersprüche verwickelt hat und die von ihm angegebenen tatsächlichen Kosten für die Hilfs- und Schreibkräfte bei den einzelnen Aufträgen in einem auffälligen Missverhältnis zu den im jeweiligen Kostenplan veranschlagten Aufwendungen stehen (vgl. die Aufstellung UA S. 94). Erst an diese eingehenden und rechtsfehlerfreien Überlegungen schließt sich mit den Worten „Weiteren Aufschluss darüber, was von der Einlassung des Angeklagten zu halten ist ...“, die Würdigung seiner mündlichen Erklärungen vom 16. Januar 1976 an.

Entgegen der Auffassung der Revision verkennt das Landgericht dabei nicht, dass diese Erklärungen mit den Betrugsfällen nichts zu tun haben. Das Urteil stellt vielmehr ausdrücklich fest (UA S. 100), dass der Verdacht des Betrugs gegenüber der Bundesrepublik damals noch nicht bestand. Wenn es trotzdem dieses Gespräch in die Beweiswürdigung einbezog, so deshalb, weil aufgezeigt werden sollte, dass der Angeklagte bereits zu einem Zeitpunkt, als der Verdacht des Betrugs gegen ihn noch nicht erhoben war, im Bewusstsein der Unredlichkeit seiner Abrechnungsweise falsche

Angaben über die finanzielle Abwicklung der Aufträge gemacht hat (UA S. 103). Die Urteilsausführungen enthalten nichts, was diese Folgerung des Tatgerichts als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Kammer keine Angaben als falsch bewertet, die nach den Feststellungen als zutreffend angesehen werden mussten. Die damals abgegebene Erklärung des Angeklagten, Verwendungsnachweise seien von ihm „noch nie“ verlangt und daher auch „nie“ erbracht worden, ist in dieser Form falsch. Dasselbe gilt für die Behauptung, Mittel, die bei der Durchführung eines Projekts nicht benötigt würden, könnten für andere Projekte eingesetzt werden: Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den „Marktpreisaufträgen“ (UA S. 113 ff., insbes. S. 115) steht außer Frage, dass auch sie projektbezogen abzurechnen waren und lediglich die Besonderheit bestand, dass die vereinbarten Honorare unabhängig davon in Rechnung gestellt werden konnten, in welcher Höhe sie an die Mitarbeiter weitergegeben wurden.

2. Bei der Feststellung des der Bundesrepublik Deutschland durch das betrügerische Verhalten des Angeklagten zugefügten Schadens war das Landgericht nicht an die Ergebnisse des Prüfberichts des BMZ vom 8. Mai 1981 gebunden. Nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 111 f.) beschränkte sich das Prüfungsverfahren des BMZ im Wesentlichen auf eine Plausibilitätsprüfung der nachträglichen Angaben des Angeklagten. Wenn das Landgericht „auf Grund weitergehender Erkenntnisquellen, insbesondere aus Zeugenaussagen und der Auswertung weiterer schriftlicher Beweismittel“ (UA S. 112) die Überzeugung gewonnen hat, dass das BMZ bei der Bezifferung seines Rückforderungsanspruchs auf den Betrag von 28.194,97 DM – unter nachträglicher Anerkennung von „Vorlaufkosten“ – von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und Kosten „nachbewilligt“ hat, deren Entstehung es „für möglich hielt“, so ist diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht angreifbar. Mit den Einzelheiten dieses für ihre Beweiswürdigung nicht präjudiziellen Prüfberichts brauchte sich die Strafkammer im Urteil nicht näher auseinanderzusetzen.

3. Frei von Widersprüchen sind auch die Ausführungen des Landgerichts zur Begründung seiner Überzeugung, dass der Angeklagte nicht etwa deshalb im Irrtum über seine Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme wissenschaftlicher Mitarbeiter sein konnte, weil die Universitätsleitung keine Zahlungen von ihm verlangte (UA S. 182 f.). Die Kammer hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Angeklagte bis November 1975 alle Anfragen und in Rundschreiben enthaltenen Hinweise auf die für Nebentätigkeiten bestehende Anzeigepflicht unbeachtet gelassen und der Kanzler der Universität keine klaren Vorstellungen über die Abwicklung der vom Angeklagten für die Bundesregierung zu erstellenden Gutachten hatte. Die Angriffe der Revision gegen die Würdigung der Bekundungen des Universitätskanzlers greifen nicht durch.

Der Angeklagte, der bis November 1975 stets bewusst verschleiert hatte, dass er die Gutachten in Ausübung einer Nebentätigkeit über die beiden Berliner

Institute erstattete, kann gegenüber der klaren, vom Landgericht für glaubhaft erachteten Bekundung des Zeugen, der Universitätsleitung sei nicht bekannt gewesen, in welcher Weise er seine Gutachtenaufträge erledigte, nicht einwenden, einer solchen Unkenntnis stünden haushaltsrechtliche Vorschriften entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Kanzler überhaupt auffallen musste, dass „Drittmittel“ im haushaltstechnischen Sinne aus den vom Angeklagten geleiteten Universitätsinstituten nicht ordnungsgemäß „vereinnahmt“ wurden. Selbst wenn man davon ausginge, wäre die Annahme des Tatgerichts, der Zeuge habe bei seiner Vernehmung die Wahrheit gesagt, möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht angreifbar. Nichts spricht dafür, dass der Zeuge trotz der beharrlichen Verletzung der Offenbarungspflichten durch den Angeklagten allein aus dem Ausbleiben von echten Drittmitteln den Schluss auf die Ausübung von Nebentätigkeiten durch den Angeklagten tatsächlich gezogen hat; eine solche Schlussfolgerung drängte sich umso weniger auf, als nach den Feststellungen des Landgerichts andere Institutsdirektoren der Universität „Drittmittel“ im weiteren Sinne beschafften, ohne dabei streng auf die Einhaltung haushaltsrechtlicher Vorschriften bedacht zu sein.

Soweit der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 16. Juli 1982 nachgetragen hat, seine Unkenntnis hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentgelt ergebe sich auch aus der Tatsache, dass er dieses Nutzungsentgelt bei der Abrechnung eines Auftrags gegenüber dem BMZ nicht geltend gemacht habe, handelt es sich um ein Vorbringen, das in

der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden kann. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte über die dem BMZ bereits berechneten Honorare für den Einsatz der Mitarbeiter hinaus auch noch das von ihm dafür zu entrichtende Nutzungsentgelt in Rechnung stellen durfte, obwohl dies nur ein Ausgleich dafür war, dass er ohne eigenes unternehmerisches Risiko auf Angehörige des von ihm geleiteten Universitätsinstituts zurückgreifen konnte (vgl. 4.). Selbst wenn man davon ausgeht, dass er bei der Abrechnung so verfahren durfte, brauchte sich das Landgericht mit den Gründen, warum er dies unterließ, nicht auseinanderzusetzen. Seine Motive konnen so unterschiedlicher Art gewesen sein, dass den Schuldvorwurf in Frage stellende Rückschlüsse aus dem Unterlassen nicht zu ziehen sind.

4. Dem Landgericht ist schließlich auch darin zuzustimmen, dass bei der Berechnung der Schadenshöhe für die einzelnen Fälle der Untreue von der dem Angeklagten tatsächlich zugeflossenen Bruttovergütung auszugehen ist ohne Rücksicht darauf, ob er die Höhe dieser Vergütung durch betrügerische Maßnahmen beeinflusst hat. Das Nutzungsentgelt ist ein Ausgleich für die Vorteile, die der Beamte dadurch genießt, dass er Einrichtungen, Material und Personal, deren Inanspruchnahme für seine Nebentätigkeit erforderlich ist, „vorfindet“ und sich ohne eigenes wirtschaftliches Risiko nutzbar machen kann (BVerwG NJW 1974, 1440, 1443; VGH Mannheim NJW 1976, 2314, 2315/2316). Die Tatsache, dass sich die Höhe des Nutzungsentgelts nach der Höhe der Vergütung aus der Nebentätigkeit richtet, verleiht ihm nicht den Charakter einer „Honorarbeteiligung“ (VGH Mannheim aaO). Die „Bruttovergütung“ ist lediglich Berechnungsgrundlage für die Höhe des Nutzungsentgelts. Abgestellt wird dabei nicht auf den Umfang der Inanspruchnahme der Einrichtungen des Dienstherrn oder auf die Frage, inwieweit die Nebentätigkeit auch im Interesse des Dienstherrn lag (BVerwG und VGH Mannheim aaO), sondern ausschließlich auf den wirtschaftlichen Vorteil, den der Beamte durch die Nebentätigkeit erzielt. Mit der Gewährung der Vergütung für die Erledigung der Gutachtenaufträge wurde der dem Angeklagten zufließende wirtschaftliche Vorteil konkretisiert und damit die Höhe des von ihm an das Land Baden-Württemberg zu zahlenden Nutzungsentgelts festgelegt. Von diesem Nutzungsentgelt war bei der Schadensberechnung auszugehen. Für die strafrechtliche Betrachtung sind keine Abzüge angebracht, wenn der Beamte durch Täuschungshandlungen mehr an Bruttvergütung erlangt, als ihm zusteht.

5. Entgegen der in der Revisionshauptverhandlung von der Verteidigung geäußerten Auffassung beruht das Urteil auch nicht auf einer Verletzung des § 13 Abs. 2 StGB bei der Strafzumessung für die Untreue. Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Vorschrift überhaupt auf eine Untreue durch Unterlassen anwendbar ist (verneinend unter Hinweis auf die Gleichstellung von Tun und Unterlassen im Tatbestand des § 266 StGB:

Jescheck in LK 10. Aufl. Rdn. 10 zu § 13; Rudolphi in ZStW 86 (1974), 68, 69 sowie in SK StGB 3. Aufl. Rdn. 4 und 6 zu § 13 m. w. N.; Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl., Rdn. 1 zu § 13; im Ergebnis ebenso Lackner, StGB 14. Aufl. Rdn. 5 a zu § 13; a. A. Maurach-Gössel-Zipf, Strafrecht 5. Aufl. AT II § 46 A). Jedenfalls kann ausgeschlossen werden, dass die sehr milde Einzelstrafe für die Untreue in Anwendung des § 13 Abs. 2 StGB noch weiter herabgesetzt worden wäre.

Herdegen Kuhn Schikora RiBGH Dr. Foth Schimansky kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er Urlaub hat.