Revision nach Auslieferung: Spezialität; Einstellung bei unzulässiger Verurteilung wegen Untreue

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 208/65

in der Strafsache gegen den Handelsvertreter Otto ██, geboren am █████████ 1922 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs im Rückfall u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juni 1965, an der teilgenommen haben:

Seibert, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender, Hübner, Bundesrichter Dr., Fischer, Bundesrichter, Henning, Bundesrichter, Loesdau, Bundesrichter,

als beisitzende Richter, ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung, ███████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 11. Dezember 1964 im Fall ███ aufgehoben. Insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt.

Die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen betragen:

| Fall | Zuchthaus | Ersatzweise | |------------|-----------------|-------------------| | ECD | 2 Tage | 50 DM | | AC | 5 Tage | 100 DM | | ██ | 2 Tage | 50 DM | | ███ | 2 Tage | 50 DM |

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels – außer im Fall RC – zu tragen.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 12. Dezember 1964 auf die Freiheitsstrafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist vom Landgericht unter Freisprechung im Übrigen wegen Rückfallbetruges in mehreren Fällen, Unterschlagung und Untreue zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen von insgesamt 300 DM, ersatzweise weiteren 15 Tagen Zuchthaus verurteilt worden.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensvoraussetzungen

Der Angeklagte wurde nach seiner Festnahme in der Schweiz in die Bundesrepublik ausgeliefert. Insoweit ergibt die gebotene Prüfung von Amts wegen (BGHSt 19, 118, 119) folgendes:

Die Auslieferungsbewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Dezember 1963 nimmt Bezug auf den Auslieferungshaftbefehl des Amtsgerichts Wolfstein; das in der Bewilligung falschlich angegebene Haftbefehlsdatum: „15. November 1963“ (statt: 31. Oktober 1963) beruht ersichtlich auf einem Schreibversehen. Indes war die Verurteilung des Angeklagten im Fall RC (II 3 des Urteils) aus auslieferungsrechtlichen Gründen nicht zulässig.

1. Nach dem Sachverhalt des Auslieferungshaftbefehls (Bd. I Bl. 25 d. A.) hatte der Beschwerdeführer unter anderem von dem Organisationsleiter ███ zu Werbezwecken ein Massagekissen als Kommissionsware erhalten. Er wurde beschuldigt, diesen ihm anvertrauten Gegenstand veräußert und den Erlös für sich verbraucht zu haben; Vergehen der Unterschlagung nach § 246 StGB (Bd. I Bl. 29 d. A.).

Wegen dieser ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung wurde die Auslieferung bewilligt.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Kaiserslautern ergab sich ein etwas abweichender Sachverhalt: Danach hatte der Angeklagte das Kissen ohne Entgelt an einen anderen Vertreter übergeben, damit dieser, wie er sich einbildete, versuchen könne, diesen Artikel zu erproben. █████████ wurde davon nicht in Kenntnis gesetzt.

Die Strafkammer legte dar, eine Zueignung des Kissens durch den Angeklagten sei nicht nachzuweisen und daher eine Verurteilung wegen Unterschlagung nicht gerechtfertigt. Der Angeklagte habe sich jedoch durch Missbrauch seiner Verfügungsmacht der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht. Er wurde daher insoweit wegen Untreue verurteilt. Dies war nicht zulässig.

Nach dem deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 (RGBl. S. 113), den späteren Gegenrechtserklärungen (vgl. Gritzner: Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen II S. 7) und der zwischen beiden Staaten bestehenden Übung ist die Auslieferung nur zu gewähren, wenn die Voraussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Dies ist der Fall, wenn die Tatbestandsmerkmale der in Art. 1 des Auslieferungsvertrages und in den Gegenrechtserklärungen aufgeführten Straftaten nach beiden Rechten gegeben sind (vgl. BGE 88 I, 37, 40).

Bezüglich der Unterschlagung trifft dies zu: Art. 1 Nr. 12 des Vertrages; § 246 StGB; Art. 141, bzw. bei anvertrauter Sache: Art. 140 schw. StGB („Veruntreuung“); Schwander: Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 338; Gritzner aaO S. 4. Gleiche Benennung des Delikts ist nicht erforderlich (BGE 37 I, 96, 99, 101).

Untreue dagegen ist in den Auslieferungsabkommen nicht aufgeführt. Zwar ist nach der deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 (RGBl. II S. 151; BGE 87 IV 57, 60) eine andere rechtliche Würdigung der Tat, wegen der die Auslieferung bewilligt ist, zulässig, aber nur dann, wenn die Verpflichtung zur Auslieferung wegen der Tat auch in ihrer neuen rechtlichen Beurteilung nach dem Vertrag oder den ergänzenden Gegenrechtserklärungen bestehen würde.

Nun hat das schweizerische Bundesgericht in seiner Entscheidung vom 10. März 1911 (BGE 37 I 96 ff.) die Auslieferung eines Deutschen bewilligt, bei dem das Auslieferungsbegehren zwar auf Art. Nr. 12 des Vertrages (Unterschlagung) gestützt war, er aber in Wirklichkeit wegen Untreue (§ 266 Nr. 2 a. F. des StGB) verfolgt wurde. Dieses Urteil wird auch angeführt von Schultz: „Das Schweizerische Auslieferungsrecht“ 1953 S. 326 Note 88. Im damaligen Fall war dem Verfolgten zur Last gelegt, als Bevollmächtigter über Forderungen oder Gelder seiner Auftraggeber absichtlich zu deren Nachteil verfügt zu haben. Angesichts dieser Sachlage erklärte das schweizerische Bundesgericht die Auslieferung für zulässig, weil das in Frage stehende Delikt der Untreue nach § 266 Nr. 2 StGB damaliger Fassung dem der Unterschlagung nach § 246 StGB wesensgleich, bzw. eine Unterart, ein Ergänzungstatbestand hiervon sei.

Die Grundsätze dieser lange zurückliegenden, aber durch das Urteil aus jüngster Zeit BGE 87 IV 117 offenbar gebilligten Entscheidung können für den hier zu entscheidenden Fall nicht gelten. Der § 266 StGB ist inzwischen durch die Gesetze vom 26. Mai 1933 (RGBl. I, 295) und 4. August 1953 (BGBl. I, 735) geändert und bezüglich seines Abs. 1 gegenüber dem alten Tatbestand wesentlich weiter gefasst worden. Ferner war vorliegend nach den Feststellungen in der Hauptverhandlung von dem ursprünglichen Vorwurf nur der übrig geblieben, der Angeklagte habe unbefugt ein Massagekissen einem anderen Vertreter zur Erprobung überlassen. Demnach kann hier keine Rede davon sein, dass dieser Sachverhalt einen dem Delikt der Unterschlagung wesensgleichen Tatbestand, nur eine Unterart davon oder einen Ergänzungstatbestand hierzu enthalte.

Auch Sachentziehung (Art. 143 schw. StGB) kommt nicht in Betracht. Dieser Straftatbestand ergänzt zwar u. a. die Veruntreuung und die Unterschlagung (Schwander S. 340 Nr. 552). Strafbar ist aber nur die in Aneignungsabsicht erfolgte Entziehung (Schwander aaO und die dort angeführte Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts). Eine solche Aneignungsabsicht hatte aber, wie schon ausgeführt, vorliegend gerade nicht festgestellt werden können.

Somit musste das Urteil im Fall RC aufgehoben und insoweit das Verfahren wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung eingestellt werden.

2. Das Landgericht hat auch in zwei weiteren Fällen die Tat abweichend von der Auslieferungsbewilligung gewürdigt. Es hat den Angeklagten im Fall ██████ wegen Unterschlagung (statt wegen Betrugs) und im Fall ███████ wegen Betrugs (statt wegen Diebstahls) verurteilt; auch die tatsächlichen Feststellungen weichen teilweise von dem Sachverhalt ab, der der Auslieferungsbewilligung zugrunde lag.

Dadurch ist jedoch der Grundsatz der Spezialität nicht verletzt. Auf Grund der bereits angeführten deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 war die abweichende rechtliche Beurteilung zulässig; sowohl Unterschlagung als auch Betrug sind Auslieferungsdelikte. Unbedenklich ist auch die Feststellung eines gegenüber dem Auslieferungshaftbefehl etwas abweichenden Sachverhalts; denn der historische Vorgang blieb jedenfalls erhalten (RGSt 66, 346, 347, 348).

II. Verfahrensrügen:

1. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt. Weder der Angeklagte noch sein Verteidiger hatten die Vernehmung der angeführten Zeugen █████, █████ und PC in der Hauptverhandlung beantragt; auch sonst sind keine Umstände vorhanden, die das Landgericht zur Heranziehung dieser Beweismittel hätten drängen müssen.

a) Im Vorverfahren hatte die Polizei ermittelt, durch welche Hände die unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Schreibmaschine (Abschn. II 1 des Urteils) gegangen war (Bl. 121–130 SA). Die lückenlose Kette der Besitzer, unter denen sich SC nicht befand, führte zurück zu der Serviererin ██████, nach deren Bekundung der Angeklagte die Maschine an sie verpfändet hatte (Bl. 130 SA). Auf Vorhalt ihrer Aussage hatte der Angeklagte dies eingeräumt (Bl. 186 SA). Wenn er im Widerspruch dazu in der Hauptverhandlung behauptete, er habe die Maschine „an einen gewissen █████ zur Aufbewahrung gegeben“, so nötigte dies das Landgericht nicht dazu, ██████ als Zeugen zu hören.

b) ███ hatte zwar die Fahrt im Taxi des Zeugen ████ (Abschn. II 2 des Urteils) mitgemacht. In seiner polizeilichen Vernehmung (Bl. 172 SA) hatte er angegeben, er könne sich wegen seiner Hirnverletzung und seiner Trunkenheit an keine Einzelheiten mehr erinnern. ██ ███ von Amts wegen zu laden zur Vernehmung darüber, ob der Angeklagte seinerseits volltrunken oder nur angeheitert war, bestand hiernach für das Landgericht keine Veranlassung.

c) PC hatte im Vorverfahren – entgegen der Behauptung der Revision – bekundet (Bl. 160 R SA), er glaube nicht, dass Frau ████████ (Abschn. II 4 des Urteils) gewusst habe, dass sie eine Bürgschaftserklärung mitunterschreibe. Hiernach konnte PC ersichtlich nichts zu einer Aufklärung zugunsten des Angeklagten beitragen. Unter diesen Umständen spielt es auch keine Rolle, dass der Vorsitzende den vor der Hauptverhandlung gestellten Antrag vom 9. Oktober 1964 entgegen § 219 StPO (BGHSt 1, 286, 287) nicht beschieden hat.

2. Auch die Rüge, der Staatsanwalt habe seinen Antrag vor Schluss der nochmals eröffneten Beweisaufnahme wiederholt, muss ohne Erfolg bleiben. Der Staatsanwalt war nach der übrigens zweimal wiedereröffneten Verhandlung beide Male bei seinem ursprünglichen Schlussantrag geblieben; er hielt das Beweisergebnis mithin nicht für wesentlich berührt. Daher ist nicht ersichtlich, dass das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensfehler beruhen könnte.

3. Schließlich macht die Revision zu Unrecht geltend, das Protokoll über die kommissarische Vernehmung der Zeugin Gertrud MC (Abschn. II 6 des Urteils) habe nicht verlesen werden dürfen. Ausweislich des Protokolls (Bl. 480 R SA) hat die Zeugin nämlich nicht nur auf ihre Aussage vor der Polizei Bezug genommen, sondern zunächst den Sachverhalt zusammenhängend geschildert. Bei der Protokollierung der Aussage durfte auf die nochmals vorgelesenen früheren Aussagen Bezug genommen werden (BGH LM § 69 StPO Nr. 2; RGSt 74, 35).

III. Sachrüge:

1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs ergibt keine Verletzung des sachlichen Rechts.

Im Fall AC (Abschn. II 1 des Urteils) teilt das Landgericht zwar nur mit, der Angeklagte habe die Schreibmaschine an die Serviererin DC für 150 DM verpfändet. Dem Urteilszusammenhang ist indessen die Überzeugung des Tatrichters zu entnehmen, dass der damals arbeitslose Angeklagte hierbei nicht die Absicht hatte, die Maschine in absehbarer Zeit einzulösen, dass ihm vielmehr nur daran gelegen war, sich ihren wirtschaftlichen Wert sogleich und endgültig zuzueignen (S. 25 oben UA).

Die Verurteilung wegen Unterschlagung begegnet deshalb keinen Bedenken.

2. Soweit die verhängte Freiheitsstrafe in Betracht kommt, ist das Urteil auch im Strafausspruch rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Gesamtstrafe kann, trotz des Wegfalls der Verurteilung im Fall RC, bestehen bleiben. Das niedrige Maß der hierfür verwirkten Einzelstrafe von zwei Monaten Zuchthaus lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass der Schuldspruch sich insoweit auf die Bemessung der anderen sieben Einzelstrafen oder der Gesamtstrafe ausgewirkt hat. Dies lassen die Strafzumessungserwägungen deutlich erkennen (UA S. 22 ff.).

3. Dagegen kann der Strafausspruch hinsichtlich der Geldstrafen und der Ersatzfreiheitsstrafen in den Fällen KK, ████, ███████ und ██ nicht bestehen bleiben.

a) Die Strafkammer hat zwar zutreffend in den einzelnen Fällen bestimmte Geldstrafen festgesetzt, entgegen der Vorschrift des § 78 Abs. 1 StGB aber nicht auf jede Geldstrafe in der Urteilsformel gesondert erkannt, sondern die verhängten Geldstrafen unzulässigerweise zusammengerechnet (vgl. RG DJ 1934, 1407).

b) Ebenso hat das Landgericht die Ersatzfreiheitsstrafen zu Unrecht in der Urteilsformel zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen (RGSt 60, 244, 245; BGH, Urt. vom 21. Februar 1961 – 1 StR 614/60). Diese in unzulässiger Weise ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe ist außerdem – wie das Landgericht später selbst erkannt hat – auch zu hoch, da bei dem angewandten Umrechnungsmaßstab von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe für je 20 DM Geldstrafe in den Fällen, in denen Geldstrafen von 50 DM ausgesprochen wurden, die Ersatzfreiheitsstrafe nur 2 Tage betragen konnte.

c) Diese Fehler können jedoch durch Richtigstellung von hier aus behoben werden, da die Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen in den Gründen des Urteils einzeln festgesetzt sind.