Vorlage nach § 121 Abs. 2 GVG bei Verwerfungsurteil nach § 329 StPO: keine Divergenz

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 207/86 in der Strafsache gegen Anton S. aus M., dort geboren am ███ 1950; wegen Gefährdung des Straßenverkehrs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 11. November 1986 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg und die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath

Die Sache wird an das Bayerische Oberste Landesgericht zurückgegeben.

I. Das Amtsgericht Ebersberg hat den Angeklagten am 9. August 1984 wegen Gefährdung des Straßenverkehrs u. a. zu Freiheitsstrafe verurteilt und eine Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis angeordnet. Nachdem er gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hatte, bestimmte das Landgericht München II Termin zur Hauptverhandlung auf den 12. Dezember 1984. Hierzu wurde der Angeklagte am 15. November 1984 geladen. Die Ladung war an die Anschrift ███ M____), M____ Str. 3 gerichtet, die der Strafkammer als einzige Adresse des Angeklagten bekannt war. Die Zustellung der Ladung geschah durch Niederlegung beim zuständigen Postamt unter Abgabe einer schriftlichen Mitteilung hierüber (§ 37 Abs. 1 Satz 1 StPO in Verbindung mit §§ 181 und 182 ZPO). Die niedergelegte Sendung wurde zunächst nicht abgeholt.

Durch Urteil vom 12. Dezember 1984 hat die Strafkammer die Berufung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen, weil der Angeklagte – der ordnungsgemäß geladen worden sei – nicht erschienen war und sein Ausbleiben nicht entschuldigt hatte; Entschuldigungsgründe seien auch anderweitig nicht zutage getreten. Im Rubrum des Berufungsurteils ist die bereits erwähnte Anschrift wiedergegeben. Dieses Urteil wurde dem Angeklagten in derselben Weise zugestellt wie die Ladung zur Berufungsverhandlung.

Am 10. Januar 1985 beantragte der Angeklagte wegen der Versäumung der Berufungsverhandlung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Er trug vor, erst am 3. Januar 1985 von den Niederlegungen erfahren zu haben. Im Zeitpunkt der Ladung habe er nicht mehr unter der bisher angegebenen Anschrift gewohnt und deshalb von der Anberaumung der Berufungsverhandlung keine Kenntnis erlangt. Zugleich legte er Revision ein.

Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig verworfen. Die inzwischen angestellten Ermittlungen hätten ergeben, dass der Angeklagte schon im Zeitpunkt der Ladung zur Berufungsverhandlung nicht mehr unter der früheren Adresse gewohnt habe. Für eine Wiedereinsetzung gemäß § 329 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 44 und 45 StPO sei kein Raum, weil mangels ordnungsgemäßer Ladung die Voraussetzungen für eine Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht vorgelegen hätten. In einem solchen Fall sei nur das Rechtsmittel der Revision gegeben. Das Oberlandesgericht München hat die sofortige Beschwerde des Angeklagten zurückgewiesen.

Nach wirksamer Zustellung des Berufungsurteils legte der Angeklagte erneut Revision ein. Mit der Rüge der Verletzung formellen Rechts macht er geltend, das Verwerfungsurteil hätte nicht ergehen dürfen, weil er zur Berufungsverhandlung nicht ordnungsgemäß geladen worden sei; denn im Zeitpunkt der Ladung habe er unter der Zustellungsanschrift nicht mehr gewohnt. Im Übrigen rügt er allgemein die Verletzung materiellen Rechts.

II. Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte der Revision des Angeklagten stattgeben. Auch nach seiner Auffassung ergibt die Würdigung der nach Erlass des Berufungsurteils durchgeführten Ermittlungen, dass der Angeklagte seit dem 7. November 1984 nicht mehr in der M____ Str. 3 in M____ wohnte und deshalb nicht wirksam zur Berufungsverhandlung geladen wurde. Seine Berufung hätte daher nicht ohne Verhandlung zur Sache verworfen werden dürfen.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das vorlegende Gericht jedoch gehindert durch das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom [REDACTED]. Dieses Gericht steht auf dem Standpunkt, bei Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verwerfung der Berufung gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO vorlagen, sei das Revisionsgericht grundsätzlich an die Feststellung der Tatsachen, die dem Verwerfungsurteil zugrunde liegen, gebunden und nicht berechtigt, sie im Wege des Freibeweises zu überprüfen und durch eigene Feststellungen zu ersetzen oder zu ergänzen.

Vielmehr sei es darauf beschränkt, auf entsprechende Rüge zu prüfen, ob dem Berufungsgericht bei seinen Tatsachenfeststellungen oder Bewertungen Rechtsfehler unterlaufen sind. Das sei für Feststellungen darüber, dass der Angeklagte bei Beginn der Berufungsverhandlung nicht erschienen sei sowie ob und wie er sein Ausbleiben entschuldigt habe, durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (BGHSt 28, 384, 387). Das Oberlandesgericht Düsseldorf wendet diese Rechtsgrundsätze – wie es dem amtlichen Leitsatz der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs entspreche – uneingeschränkt auf sämtliche Voraussetzungen tatsächlicher Art für die sofortige Verwerfung der Berufung an. Dazu zählen nach Meinung dieses Gerichts auch Erkenntnisse darüber, ob der Angeklagte zur Berufungsverhandlung ordnungsgemäß, insbesondere unter seiner Wohnanschrift, geladen worden ist. Gegen die Richtigkeit dieser Feststellungen könne sich der Angeklagte nur mit der Aufklärungsrüge wenden; er müsse dann angeben, welche Aufklärung sich dem Landgericht aus welchem Grunde hätte aufdrängen müssen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung darüber vorgelegt, ob das Revisionsgericht die Behauptung des Angeklagten, er habe unter der Anschrift, unter der er zur Berufungsverhandlung im Wege der Ersatzzustellung geladen wurde, keine Wohnung gehabt, auch in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen hat. Zu dieser Überprüfung sei das Revisionsgericht jedenfalls dann berechtigt, wenn der Tatrichter hierzu keine eigenen Feststellungen getroffen hat. Eine solche Feststellung liege nicht schon in der Angabe der Wohnung im Urteilsrubrum.

Der Generalbundesanwalt beantragt, die Sache an das vorlegende Gericht zur eigenen Entscheidung zurückzugeben.

III. Die Vorlegungsvoraussetzungen (§ 121 Abs. 2 GVG) sind nicht gegeben.

1. Dem Vorlegungsbeschluss liegt die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage zugrunde, in welchem Umfang tatsächliche Feststellungen, auf die sich ein nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO ergangenes Berufungsurteil stützt, auf entsprechende Rüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vom Revisionsgericht überprüft werden können. Solche Feststellungen, an die das Revisionsgericht gebunden sein könnte, enthielt aber das landgerichtliche Verwerfungsurteil nur in dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedenen Fall, nicht jedoch in vorliegender Sache.

a) Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat „aus dem Zusammenhang der Gründe“ des Berufungsurteils „in Verbindung mit der Angabe“ einer bestimmten Wohnanschrift im Urteilsrubrum hergeleitet, das Landgericht habe festgestellt, dass der Angeklagte zur Zeit der Zustellung der Ladung dort gewohnt habe. An diese Annahme knüpfen seine Erwägungen, mit denen es die revisionsgerichtliche Nachprüfung einschränkt, an.

Das vorlegende Gericht ist hingegen der Auffassung, eine solche Feststellung sei hier nicht getroffen worden. Diese Beurteilung trifft zu: Wie das Bayerische Oberste Landesgericht darlegt, hat das Rubrum nur die Aufgabe, die Person des Angeklagten zu identifizieren und damit klarzustellen, gegen wen sich das Urteil richtet. Dagegen dient es nicht einer Ergänzung der Urteilsgründe und hat auch nicht etwa die für die Entscheidung maßgebenden Verfahrenstatsachen aufzuführen. Die Angabe der Anschrift des Angeklagten ist nicht gesetzlich (sondern nur nach Nr. 141 Abs. 1 Satz 1, Nr. 110 Abs. 2 Buchst. a RiStBV) vorgeschrieben. Demgemäß beruhen Angaben im Urteilskopf über die Wohnanschrift des Angeklagten gewöhnlich nicht auf einer eigenständigen Prüfung des Gerichts, wie auch diesbezügliche „Feststellungen“ in der Sitzungsniederschrift nicht solche „des Gerichts“, sondern lediglich solche des Vorsitzenden und des Protokollführers sind.

Zudem soll eine Angabe im Rubrum, worauf bereits das Kammergericht hingewiesen hat (JR 1984, 78, 79), die Anschrift im Zeitpunkt der Urteilsverkündung wiedergeben. Diese kann, muss aber nicht identisch sein mit derjenigen, unter der die Ladung erfolgte.

Im vorliegenden Fall heben die Urteilsgründe darauf ab, dass der Angeklagte „ordnungsgemäß“ zur Berufungsverhandlung geladen worden sei. Mit dieser Wendung kommt lediglich zum Ausdruck, das Landgericht habe keinen Anlass gesehen, daran zu zweifeln, dass die Ladung den gesetzlichen Vorschriften entsprach. Eine konkrete Feststellung des Gerichts, der Angeklagte habe zur Zeit der Zustellung unter der im Rubrum aufgeführten Anschrift (weiterhin) gewohnt, liegt darin nicht.

Regelmäßig sieht sich das Gericht im Verhandlungstermin auch weder veranlasst noch ist es in der Lage, eine solche Feststellung auf Grund einer Würdigung der in Betracht kommenden Umstände zu treffen (zum Begriff der Wohnung vgl. BGH NJW 1978, 1858 sowie VersR 1984, 945). Fälle der vorliegenden Art sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Angeklagte im Laufe des Verfahrens die Wohnung gewechselt hat, ohne dies dem Gericht anzuzeigen.

Anders mag es sich bei Feststellungen darüber verhalten, ob der (ordnungsgemäß geladene) Angeklagte bei Beginn der Berufungsverhandlung und gegebenenfalls wann er erschienen ist, weiter, ob und wie er sein Ausbleiben entschuldigt hat (so BGHSt 28, 384, 387).

Aus dem hier angefochtenen Berufungsurteil vermag das vorlegende Gericht also nicht zu schließen, jenes enthalte die tatsächliche Feststellung, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Ladung unter der im Rubrum angegebenen Anschrift wohnte. In diesem Ausgangspunkt liegt ein wesentlicher Unterschied zu dem Sachverhalt, den das Oberlandesgericht Düsseldorf seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Deshalb ist das vorlegende Gericht durch dieses Urteil an der von ihm beabsichtigten Entscheidung nicht gehindert (vgl. BGHSt 28, 165; 34, 71). So verhielt es sich auch in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall (JR 1984, 78).

b) Dem der veröffentlichten Entscheidung vorangestellten Leitsatz könnte allerdings entnommen werden, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf die bindende Feststellung einer bestimmten Anschrift des Angeklagten schon in deren Wiedergabe im Rubrum des Berufungsurteils erblicken will. Der Umstand, dass das vorlegende Gericht einer solchen Auffassung entgegentritt, zwingt es jedoch nicht zur Vorlegung, weil diese Auffassung nicht in den Gründen jener Entscheidung vertreten worden ist: Diese folgern „aus dem Zusammenhang der Gründe des angefochtenen Urteils in Verbindung mit der Angabe“ der Wohnanschrift im Urteilsrubrum, das Landgericht habe die Feststellung getroffen, dass der Angeklagte zur Zeit der Ladung dort wohnte. Somit stützt sich die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht allein auf die Wiedergabe im Rubrum des Berufungsurteils, sondern auch auf sonstige Umstände, die freilich nicht näher dargelegt werden. Ein verallgemeinernd über die Entscheidung hinausgehender Leitsatz bindet aber auch dann nicht, wenn er vom erkennenden Gericht selbst der Entscheidung vorangestellt sein sollte (BayObLG NJW 1972, 302).

2. Wie das vorlegende Gericht erkannt hat, würde es auch nicht von einer die Entscheidung BGHSt 28, 384 tragenden Rechtsansicht abweichen.

a) In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall handelte es sich um eine vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung der Frage, ob der ordnungsgemäß geladene Angeklagte nach dem Inhalt einer ärztlichen Bescheinigung, die sein Verteidiger in der Berufungsverhandlung vorgelegt hatte, verhandlungsunfähig und daher sein Ausbleiben genügend entschuldigt war. In Fällen der vorliegenden Art geht es um einen anderen Sachverhalt, nämlich um die Frage, ob der Angeklagte unter der Anschrift, unter der er tatsächlich wohnte, zur Berufungsverhandlung geladen wurde, mithin Gelegenheit erhielt, seine Rechte in der Hauptverhandlung wahrzunehmen.

b) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs enthält zwar den Leitsatz: „Hat der Tatrichter die Berufung des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen, so ist das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils gebunden. Es kann diese Feststellungen nicht im Wege des Freibeweises nachprüfen oder ergänzen.“ Aus diesem Beschluss geht indessen nicht hervor, dass er, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf meint, „uneingeschränkt“ Geltung beansprucht für „sämtliche Voraussetzungen tatsächlicher Art“, deren Feststellung „zur Begründung des Verwerfungsurteils geboten und erfolgt ist“. Soweit er Rechtsausführungen enthält,

die über die Fragestellung des zu entscheidenden Falles hinausgreifen, binden sie jedenfalls nicht in einer Weise, dass sie eine Vorlagepflicht im Sinne des § 121 Abs. 2 GVG auslösen könnten (vgl. BGHSt 18, 324).

IV. Zu dem vom Bayerischen Obersten Landesgericht angesprochenen Fragenkreis bemerkt der Senat im Übrigen:

1. Es bestehen Bedenken, die in BGHSt 28, 384 entwickelten Rechtsgrundsätze auf Fälle der vorliegenden Art zu übertragen, wie dies das Oberlandesgericht Düsseldorf getan hat. Das gilt unabhängig davon, ob das Landgericht in der Berufungsverhandlung etwa durch Vernehmung des Hauswirts oder von Angehörigen des Angeklagten – nähere Feststellungen darüber getroffen hat, unter welcher Anschrift er im Zeitpunkt der Ladung wohnte.

§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO ermöglicht es, die Berufung eines Angeklagten, der nicht erschienen ist und sein Ausbleiben nicht genügend entschuldigt hat, ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen. Diese Regelung birgt die Gefahr in sich, dass dem Angeklagten das ihm nach Art. 103 Abs. 1 GG zustehende rechtliche Gehör entzogen wird. Ist er – was bei einer Ersatzzustellung leicht vorkommen kann – nicht ordnungsgemäß geladen worden und deshalb in Unkenntnis von dem Verhandlungstermin geblieben, so ist er außerstande, sich im Berufungsverfahren rechtliches Gehör zu verschaffen. An dem Verfassungsgebot, vor Gericht rechtliches Gehör einzuräumen, muss sich aber jede Auslegung und Anwendung des Verfahrensrechts ausrichten; das trägt zugleich dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde Rechnung (vgl. BVerfGE 42, 243 zur Tragweite des § 33a StPO; zur Zulässigkeit, Wiedereinsetzungsgründe auch noch in der Beschwerdeinstanz glaubhaft zu machen, vgl. BVerfGE 41, 332).

Soweit die strafprozessualen Vorschriften ausnahmsweise eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zulassen, setzen sie voraus, dass er an der Hauptverhandlung hätte teilnehmen und sich verteidigen können. War ihm diese Möglichkeit genommen, weil er nicht ordnungsgemäß geladen war, so spricht dies dafür, ihm zu gestatten, mit seinem Rechtsmittel auch solche Ladungsmängel geltend zu machen, die dem Landgericht nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein mussten.

Geht es also um die Frage, ob der Angeklagte überhaupt die Möglichkeit (und die Pflicht) hatte, in der Berufungsverhandlung anwesend zu sein, so bietet sich daher an, dass das Revisionsgericht auf entsprechende Rüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) selbständig prüft, ob diese Voraussetzung erfüllt war; das umfasst – wie dies auch sonst bei prozessual erheblichen Tatsachen grundsätzlich der Fall ist (vgl. Willms in Ehrengabe für Heusinger S. 394/395 sowie Herdegen in KK § 244 Rdn. 10 m. w. Nachw.) – Ermittlungen (und eine Würdigung) im Wege des Freibeweises. Das ist – ebenfalls mit Rücksicht auf die elementare Bedeutung des Rechts auf Anwesenheit – in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt für Fälle, in denen der Angeklagte mit der Revision beanstandet, die Hauptverhandlung hätte nicht in seiner Abwesenheit zu Ende geführt werden dürfen (§ 231 Abs. 2 StPO), weil er ihr nicht eigenmächtig ferngeblieben sei; auch dabei überprüft das Revisionsgericht, ob der Grund für die Verwirkung des rechtlichen Gehörs tatsächlich vorlag (vgl. BGHSt 10, 304 sowie 16, 178; BGH, Urt. vom 7. November 1978 – 1 StR 470/78 bei Holtz MDR 1979, 281; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1982 – 3 StR 33/82 – und vom 19. August 1983 – 1 StR 368/83 – bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 355 und 1984, 209).

2. Dieser revisionsgerichtlichen Nachprüfung steht die Möglichkeit nicht entgegen, dem Angeklagten – der mangels ordnungsgemäßer Ladung im Rechtssinne nicht ausgeblieben ist – in entsprechender Anwendung des § 329 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 44 und 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, ein Weg, den die herrschende Meinung beschreitet, weil derjenige, der zu Unrecht als säumig behandelt worden ist, einem Säumigen gleichgestellt werden müsse (so schon OLG München HRR 1938 Nr. 427 und vor allem OLG Bremen MDR 1960, 244; OLG Stuttgart NJW 1970, 2224; OLG Celle JR 1979, 121; OLG Frankfurt MDR 1980, 513; OLG Düsseldorf StV 1982, 216, 217; OLG Hamm NStZ 1982, 521; ebenso Wendisch JR 1976, 426 sowie 1981, 131; a. A. KG JR 1976, 425; 1984, 78, 79 und K. Meyer JR 1979, 122 sowie NStZ 1982, 523).