Teilaufhebung: Fehlende Feststellungen bei Beihilfe zu BtM-Einfuhr und Handeltreiben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 207/83 in der Strafsache gegen Anton D. ████ aus ███, geboren am ████ 1954 in ████, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. April 1983 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 15. Dezember 1982 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchter Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im besonders schweren Fall verurteilt worden ist (Fall II 2 der Urteilsgründe); b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Verurteilung in Fall II 2 hat aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen keinen Bestand. Diese Gründe lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Hinsichtlich der Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) hat das Landgericht „versuchte Beihilfe“ angenommen (UA S. 2, 8). Der Versuch der Beihilfe ist nicht strafbar (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 27 Rdn. 33), die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 StGB sind nicht dargetan. Sollte eine Verurteilung wegen Beihilfe zur versuchten Einfuhr gemeint sein (UA S. 8/10), so fehlt es an der Haupttat: die Einfuhr des Betäubungsmittels war zwar geplant, bei Aufdeckung des Vorhabens in Algeciras jedoch noch nicht zum Versuch gediehen. Das Versuchsstadium des § 22 StGB beginnt frühestens mit Handlungen, die im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen, das geschützte Rechtsgut somit bereits unmittelbar gefährden. Dies mag der Fall sein, wenn das Betäubungsmittel einen grenznahen Ort erreicht hat und von dort aus in Richtung Grenze in Bewegung gesetzt wird (vgl. BGHSt 4, 333, 334; 7, 291, 292; BGH, Urteile vom 29. 5. 1953 – 1 StR 196/53 und vom 1. 10. 1974 – 1 StR 444/74; BGH, Beschlüsse vom 5. 2. 1980 – 1 StR 763/79 und vom 13. 1. 1983 – 1 StR 762/82). So liegt der Fall jedoch nicht. Nach den Feststellungen hatten die Tatbeteiligten mit ihrem Bus in tagelanger Fahrt ganz Spanien und Frankreich durchqueren müssen, um die deutsche Grenze zu erreichen; von einem unmittelbaren Angriff auf das geschützte Rechtsgut kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.

Hinsichtlich der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln fehlen ausreichende Feststellungen zum äußeren und inneren Tatgeschehen. Zwar können Erwerb und Transport von Betäubungsmitteln Bestandteile des Handeltreibens sein. Als Gehilfe wird jedoch gemäß § 27 Abs. 1 StGB nur bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Diese Hilfeleistung braucht zwar für den Erfolg der Haupttat nicht ursächlich zu sein, muss aber die den Straftatbestand verwirklichende Handlung des Täters in irgendeiner Weise erleichtert oder gefördert haben (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH VRS 8, 199, 201; BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH, Urteil vom 20. 9. 1977 – 1 StR 361/77). Der Gehilfe muss die Vollendung der Haupttat wollen (BGH bei Dallinger MDR 1973, 554) und außerdem den Willen und das Bewusstsein haben, die Tat eines anderen zu fördern (BGHSt 3, 65; BGH, Urteil vom 4. 11. 1980 – 1 StR 511/80). Diese Erfordernisse sind mit der knappen Wendung, der Angeklagte habe dem Fahrer ██ „als Beifahrer zur Seite gestanden“ (UA S. 9), nicht ausreichend dargetan, zumal der Eigentümer des Fahrzeugs – und Besitzer des darin versteckten Haschischs – selbst an der Fahrt teilgenommen hat und der Angeklagte der Annahme war, „als Beifahrer könne ihm nichts passieren, da ihm das Rauschgift nicht gehöre“ (UA S. 7). Auf die Darlegungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts wird Bezug genommen.

Da die Verurteilung in Fall II 2 schon aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss, braucht auf die Verfahrensrügen – die sich ausschließlich auf diesen Fall beziehen – nicht mehr eingegangen zu werden. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung in Fall II 1 wendet, hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler aufgedeckt.

Der neue Tatrichter wird ggf. zu beachten haben, dass sich bei Anwendung der §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB auch die Obergrenze des Strafrahmens ändert, und dass die Frage, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne von § 29 Abs. 3 BtMG vorliegt, für den Gehilfen gesondert zu prüfen ist (BGHSt 29, 239, 244; BGH NStZ 1981, 394; 1982, 206).