Berufung nach § 314 Abs. 1 StPO: keine fernmündliche Einlegung zu Protokoll

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 206/80 in der Strafsache gegen die kaufmännische Angestellte Ella ████████ aus München, dort geboren am ███████ 1936, wegen fahrlässiger Körperverletzung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Pikart und die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Schikora und Dr. Foth am 26. März 1981 nach Anhörung des Generalbundesanwalts

Die Berufung in Strafsachen kann nicht fernmündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden.

I. Das Amtsgericht Wolfratshausen hat die Angeklagte vom Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung freigesprochen. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft fernmündlich bei der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Berufung eingelegt; der den Anruf entgegennehmende Beamte fertigte hierüber einen Aktenvermerk. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht München II das angefochtene Urteil aufgehoben und die Angeklagte wegen fahrlässiger Körperverletzung zu Geldstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Angeklagten mit der Sachrüge.

Das für die Entscheidung über die Revision zuständige Bayerische Oberste Landesgericht möchte im Beschlußverfahren prüfen, ob das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des materiellen Rechts beruht; es hält die Berufung der Staatsanwaltschaft für zulässig, so daß das Landgericht noch über die der Angeklagten zur Last gelegte Straftat urteilen durfte. Mit dieser Rechtsansicht würde es sich in Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm setzen, das die fernmündliche Einlegung der Berufung für unwirksam erachtet (Urteil vom 4. Dezember 1951, NJW 1952, 276). Bei Zugrundelegung dieser Auffassung müßten das angefochtene Urteil aufgehoben und die Berufung der Staatsanwaltschaft als unzulässig verworfen werden. Weil das Bayerische Oberste Landesgericht von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm abweichen will, hat es die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob die Berufung gemäß § 314 Abs. 1 StPO auch fernmündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden kann. Auf die Gründe des Vorlegungsbeschlusses vom 13. März 1980 (VRS 58, 426 = DAR 1980, 182) wird Bezug genommen.

II. Die Voraussetzungen der Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Einer Beschränkung auf die Frage, ob die Staatsanwaltschaft die Berufung telefonisch einlegen kann, bedarf es nicht, weil die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels für alle Verfahrensbeteiligten einheitlich bestimmt werden müssen.

III. In der Sache selbst vermag der Senat der Rechtsansicht des vorlegenden Gerichts nicht zu folgen.

1. Nach § 314 Abs. 1 StPO muß die Berufung „bei dem Gericht des ersten Rechtszuges binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt werden“.

Es entspricht allgemeiner Meinung, daß die fernmündliche Rechtsmitteleinlegung die Schriftform auch dann nicht erfüllt, wenn sie in einem Aktenvermerk des den Anruf entgegennehmenden Beamten Niederschlag gefunden hat. Denn das Schriftstück muß vom Rechtsmittelführer selbst oder seinem Vertreter herrühren und dem Gericht in dieser Form zugehen (vgl. RGSt 38, 282, 284; BVerwGE 17, 166 = NJW 1964, 831; BFH NJW 1965, 174, 175; OLG Frankfurt NJW 1953, 1118; BayVGH BayVBl. 1971, 238; Dahs NJW 1952, 276; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. S. 52).

Dagegen besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Streit, ob eine derartige telefonische Erklärung die Voraussetzungen der Rechtsmitteleinlegung „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ erfüllen kann. Diese Frage wird insbesondere im Interesse eines umfassenden Rechtsschutzes des Bürgers vielfach bejaht (so für den Bereich des Strafverfahrens: OLG Schleswig NJW 1963, 1466; OLG Düsseldorf NJW 1969, 1361; OLG Celle NJW 1970, 107; OLG Celle Rpfleger 1970, 211; OLG Celle MDR 1970, 608; OLG Köln Rpfleger 1977, 105; OLG Frankfurt DRiZ 1978, 186; BayObLG VRS 58, 426; LG Stolp JW 1929, 155; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg StPO, 23. Aufl. § 314 Rdn. 15; Kleinknecht StPO, 35. Aufl. Einl. Rdn. 136; Müller-Sax StPO, 6. Aufl. § 314 Anm. 2 c; Dahs NJW 1952, 276; Rételmann Rpfleger 1953, 251; für den Bereich des Bußgeldverfahrens: BayObLG VRS 56, 371; BGHSt 29, 173 = NJW 1980, 1290; LG Münster JMBl. NJW 1979, 225; für den Bereich weiterer Verfahrensordnungen: Finanzgericht Düsseldorf EFG 1957, 59; LArbG Baden-Württemberg BB 1971, 1104; LG Aschaffenburg NJW 1969, 280; Schultzenstein ZZP 27 (1900) S. 514, 569; Rételmann Rpfleger 1953, 32; Schuwardt Finanz-Rundschau 1962, 417; Stephan Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 129 ZPO). Nach der entgegengesetzten Auffassung ist die Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle nur dann wirksam, wenn sie in körperlicher Anwesenheit des Erklärenden erfolgt (so für den Bereich des Strafverfahrens: RGSt 38, 282; RG JW 1914, 895, 896; OLG Naumburg DRiZ (Rspr.) 1929 Sp. 504 Nr. 1174; OLG Dresden JW 1929, 2773; OLG Hamm NJW 1952, 276; OLG Frankfurt NJW 1953, 1118; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, § 314 Rdn. 6; Meyer in Löwe-Rosenberg StPO, 23. Aufl. § 345 Rdn. 32; Seibert DRiZ 1952, 8; für den Bereich des Bußgeldverfahrens: OLG Düsseldorf JMBl. NW 1978, 229; für das Verwaltungs- und Finanzverfahren: BVerwGE 17, 166 = NJW 1964, 831; BayVGH BayVBl. 1971, 238; VerwG Berlin BB 1953, 755; RFHE 45, 42 = RStBl. 1958, 897; BFH BStBl. 1954 III S. 27; BFH NJW 1965, 174; für den Bereich weiterer Verfahrensordnungen: OLG Hamburg OLGRspr. 37, 146, 147; BDHE 7, 128 = NJW 1965, 176 (L); Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1321).

2. Der Senat hat die Frage für den Bereich der Strafprozeßordnung bisher ausdrücklich offengelassen (BGHSt 29, 173, 175/176). Er schließt sich nunmehr der strengen Auffassung an, wonach die Berufung nicht fernmündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden kann. Hierfür sind im wesentlichen folgende Erwägungen maßgebend:

a) Bei Schaffung der Strafprozeßordnung spielte der Telefonverkehr keine Rolle. Der Angeklagte mußte sich auf die Geschäftsstelle begeben, wenn er sein Rechtsmittel gemäß § 355 StPO a.F. zu Protokoll geben wollte. Diese Möglichkeit der Rechtsmitteleinlegung war vor allem für den Ungewandten gedacht, der des Rats und der Hilfe bedurfte. Infolgedessen hatte der „Gerichtsschreiber“ auch die Stellung eines Beistands (BGH NJW 1957, 990). Ihm oblag es, den Erschienenen zu belehren und zu beraten, seine Berechtigung und die Ernstlichkeit seines Willens zu prüfen, die Erklärung entgegenzunehmen und in die rechte Form zu bringen und über die Verhandlung ein Protokoll zu führen. Diese Aufgaben, Rechte und Pflichten sind dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bzw. (im Fall des § 24 RPflG) dem Rechtspfleger bis heute geblieben. Der mit ihnen angestrebte Zweck, nämlich Gewißheit über die Person des Erklärenden und Klarheit über den Inhalt seiner Erklärung zu erhalten, wird nur dann erreicht, wenn der Erklärende bei der Verhandlung körperlich anwesend ist. Nur dann kann der Urkundsbeamte auf Grund eigener Wahrnehmungen auf einfache und beweiskräftige Weise feststellen, wer das Rechtsmittel einlegen will, ob er – etwa als gesetzlicher Vertreter oder als Nebenkläger – dazu berechtigt ist und welchen Inhalt die Erklärung hat (vgl. z. B. § 318 und § 335 StPO). Diese Gewißheit kann durch fernmündliche Erklärungen nicht vermittelt werden; sie ist deshalb erforderlich, weil das Protokoll als öffentliche Urkunde vollen Beweis dafür erbringt, daß eine bestimmte Erklärung von der im Protokoll bezeichneten Person abgegeben wurde (vgl. § 415 ZPO; RGSt 48, 78, 81).

An diesen grundsätzlichen, schon für das Reichsgericht maßgebenden Erwägungen (RGSt 38, 282, 285) hat sich auch durch die Entwicklung der Fernmeldetechnik nichts geändert. Der Gesetzgeber hat diese Entwicklung mit Recht nicht zum Anlaß genommen, die Vorschriften über die Einlegung von Rechtsmitteln zu modifizieren. Für die Einlegung der Berufung sieht § 314 Abs. 1 StPO nur ein Mindestmaß formeller Erfordernisse vor. Auf dieses Mindestmaß, das den Betroffenen vor übereiltem Einlegen von Rechtsmitteln abhalten soll, das einen Prüfstein für die Ernsthaftigkeit seines Anfechtungswillens darstellt und im übrigen Beweiszwecken dient, kann im Interesse der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit nicht verzichtet werden. So läge es aber, wenn man die fernmündliche Einlegung von Rechtsmitteln zu Protokoll und einen Vermerk der Geschäftsstelle hierüber genügen lassen wollte; an die Stelle des die Erklärung verkörpernden Protokolls würde dann eine Urkunde minderer Beweiskraft treten.

b) Für eine derartig weite Auslegung des § 314 Abs. 1 StPO fehlt im Bereich des Strafverfahrens auch ein anerkennenswertes Bedürfnis. Der Rechtsmittelberechtigte kann die Berufung schriftlich einlegen. An das Erfordernis der Schriftform werden geringe Anforderungen gestellt; sie erlaubt eine weitergehende Ausnutzung der Rechtsmittelfrist als die an Dienstzeiten gebundene Einlegung zu Protokoll. Es entspricht zudem einer im Rechtsund Geschäftsverkehr weitverbreiteten Überzeugung, daß bedeutsame Erklärungen schriftlich abzugeben sind. Dies gilt insbesondere im Verkehr zwischen Behörden. Insoweit ist bezeichnend, daß die fernmündliche Rechtsmitteleinlegung nach den Beobachtungen des vorlegenden Gerichts nur von einer einzigen örtlichen Staatsanwaltschaft in Anspruch genommen wird, „sonst aber durchaus ungewöhnlich ist“.

Es kann im übrigen nicht völlig außer Betracht bleiben, daß die fernmündliche Rechtsmitteleinlegung zu einer zusätzlichen Belastung der Geschäftsstelle führte. Dies würde insbesondere dann der Fall sein und unzumutbare Verhältnisse bewirken, wenn der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel auch telefonisch begründen wollte (§ 317 StPO; vgl. auch § 345 Abs. 2 StPO, Nr. 150 RiStBV). Hier könnte die Grenze aus Gründen der Rechtssicherheit nicht dahin gezogen werden, daß man es dem Urkundsbeamten überläßt, einfache Erklärungen telefonisch entgegenzunehmen, längere oder schwierige Erklärungen aber als auf diesem Wege zur Protokollierung ungeeignet zurückzuweisen (so Gollwitzer a.a.O.; LG Münster a.a.O.). Denn wenn das Gesetz die Erklärung zu Protokoll gestattet, dann ist die Geschäftsstelle grundsätzlich zur Entgegennahme der Erklärung und zur Aufnahme eines Protokolls hierüber auch verpflichtet (RGSt 38, 282, 285; BFH NJW 1965, 174; Kleinknecht a.a.O. Einl. Rdn. 129).

3. Bisherige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stehen diesem Ergebnis nicht entgegen.

a) Zwar hat der Senat am 20. Dezember 1979 entschieden, daß der Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid gemäß § 67 Satz 1 OWiG auch fernmündlich zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde eingelegt werden kann (BGHSt 29, 173 = NJW 1980, 1290). Er hat aber ausführlich dargelegt, daß hierfür Besonderheiten des Rechtsbehelfs und des Bußgeldverfahrens maßgebend sind.

b) Aus der Rechtsprechung, daß ein fernmündlich zugesprochenes Telegramm die Berufungsfrist dann wahrt, wenn der zuständige Beamte eine amtliche Notiz fertigt, die den Wortlaut des Telegramms wiedergibt, und wenn die Ausfertigung des Telegramms bei Gericht eingeht (BGHSt 14, 233 = NJW 1960, 1310), lassen sich für den vorliegenden Fall keine Folgerungen ziehen. Denn das Telegramm erfiüllt – als unmittelbar vom Absender stammende, von Boten übermittelte Erklärung – die Voraussetzungen der Schriftform. Schon bei der Annahme wird sein Inhalt schriftlich niedergelegt; eine Ausfertigung wird dem Empfänger zugestellt. Bei fernmündlicher Durchsage tritt die amtliche Notiz des die Erklärung entgegennehmenden Beamten nur vorübergehend an die Stelle des Ankunftstelegramms (vgl. BGHSt 14, 233, 237; BVerwG NJW 1964, 831; BFH NJW 1965, 174, 176; BFH BStBl. 1954 III S. 27; Seibert DRiZ 1952, 8; Schénke JZ 1953, 180). Selbst wenn man hierin eine Auflockerung der Schriftform sehen wollte, würde diese nicht notwendig die Auflockerung der Protokolleinlegung nach sich ziehen. Denn die beiden Alternativen des § 314 Abs. 1 StPO sind selbständig und voneinander unabhängig. So können auch die jeweils bestehenden Möglichkeiten des Mißbrauchs oder Irrtums nicht in Vergleich gesetzt werden. Unabhängig davon, welches Maß von Unsicherheit die Schriftform zuläßt, würde im Bereich der Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll jedenfalls die Gefahr eines Mißverständnisses zunehmen, wenn der Erklärende nicht mehr persönlich vor dem Urkundsbeamten erscheinen müßte.

4. Gegen das Ergebnis bestehen auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht keine Bedenken, weil es durch sachliche Gründe geboten ist und den Zugang zur Instanz nicht in unzumutbarer Weise erschwert (vgl. BVerfG NJW 1980, 580).

5. Somit war zu beschließen, wie aus der Beschlußformel ersichtlich. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts. Sie steht, worauf bereits hingewiesen wurde, auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des