Abgrenzung Betrug/Diebstahl; Einmietbetrug aufgehoben, Schuldspruch geändert

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 202/73

in der Strafsache gegen ██ – ohne festen Wohnsitz –, die Friseuse Gerda ███, geboren am ██ █████ 1931 in ██████████, zur Zeit in Haft, wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juni 1973, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mésl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Richter am Landgericht ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. █████ ███ ███ als Verteidiger, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 13. Februar 1973 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe nicht wegen Betruges, sondern wegen Diebstahls (§ 242 StGB) verurteilt wird, 2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit die Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der Gaststätteninhaberin Sch[REDACTED] (Fall 4) verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in 6 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 9 Monaten verurteilt.

Die Revision der Angeklagten hat mit der uneingeschränkt erhobenen Sachbeschwerde teilweise Erfolg.

1. Mit Recht ist die Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil des Friseurs █████ (Fall 2), der Ehefrau ███ (Fall 3), des Geschäftsinhabers Mi[REDACTED] (Fall 5) und des Kaufmanns P[REDACTED] (Fall 6) verurteilt worden. In allen diesen Fällen ist insbesondere die Schädigungsabsicht der Angeklagten ausreichend dargelegt.

Auch der von der Revision für die Fälle 2, 3, 5 hervorgehobene Umstand, dass die Angeklagte in der Zeit vom 1. September 1971 bis zum 5. Oktober 1971 mit US-Soldaten zusammenlebte und von ihnen unterhalten wurde, hinderte das Landgericht nicht an der Annahme, dass hier nicht die Angeklagte die Täuschungshandlungen den Opfern ihrer Taten Schaden zufügen wollte mit dem Eintreten des Schadens, weil sie ihn nicht rechnete. Von Rechtsfehlern nicht beeinflusst ist dagegen die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Wohnungsinhaberin G[REDACTED] (Fall 1) und wegen betrügerischer Schädigung der Gaststätteninhaberin Sch[REDACTED] (Fall 4).

a) Der Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB) setzt u. a. voraus, dass der vom Täter Getäuschte aus freien, nur durch Irrtum beeinflussten Willen über sein Vermögen oder das ihm faktisch anvertraute Vermögen eines anderen verfügt und dieses dadurch unmittelbar schädigt, wobei eine solche Verfügung bereits in einer bloßen Gewahrsamsübertragung liegen kann (BGHSt 7, 14, 170, 171; 18, 221, 223; BGH GA 1966, 1968, 637). Diebstahl ( § 242 StGB) verlangt dagegen einen Gewahrsamsbruch, d. h. die eigenmächtige Begründung neuen Gewahrsams gegen den Willen des bisherigen Inhabers (BGH, Urteil vom 13. März 1954 – 1 StR 20/54 – BGHSt 6, 271; 17, 205, 209). Für die Abgrenzung der beiden Tatbestände kommt es somit in den Fällen, in denen sich der Täter durch Täuschung eine Sache verschaffen will, wesentlich auf die Willensrichtung des Getäuschten und auf sein Verhältnis zu der Sache an. Hiernach liegt wegen Mangels eines Verfügungswillens kein Betrug, sondern Diebstahl vor, wenn die Täuschung dem Täter nur die Herbeiführung des Schadens durch eine eigene Handlung ermöglichen soll, die den Gewahrsam des bisherigen Inhabers ohne dessen Willen eigenmächtig aufhebt. So kann auch eine durch Täuschung bewirkte Zustimmung allein dann als Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB angesehen werden, wenn sie das Ergebnis eines zwar durch den Irrtum erzeugten, im übrigen aber innerlich freien Willensentschlusses ist (vgl. Schönke/Schröder, StGB 16. Aufl. § 263 Rdn. 43). Von einem solchen Entschluss kann bei dem 11-jährigen Sohn der Wohnungsinhaberin G[REDACTED], dem die Angeklagte nach den Feststellungen das Einverständnis seiner Mutter mit der Wegnahme bestimmter Kleidungsstücke vorgespiegelt hat, um so weniger die Rede sein, als die Angeklagte dem Jungen als Verwandte bekannt war.

Die Angeklagte war daher im Falle 1 nicht wegen Betruges, sondern wegen Diebstahls zu bestrafen. Die entsprechende Änderung des Schuldspruchs konnte der Senat – auch ohne vorherigen Hinweis nach § 265 StPO – gemäß § 354 Abs. 1 StPO von sich aus vornehmen.

b) Die Annahme eines Einmietbetruges im Falle Sch[REDACTED] leidet an der mangelnden Feststellung einer Täuschungshandlung. Die Angeklagte vertraute darauf, dass ihr Begleiter SC die Kosten für Miete und Verpflegung für die Zeit ab 24. September 1971 übernehmen werde. Am Abend des 5. Oktober 1971 trennte sich SC von ihr nach offenem Streit und zog aus den

gemeinsam belegten Zimmern aus. Obwohl die mittellose Angeklagte nun wusste, dass SC ihr den weiteren Aufenthalt nicht bezahlen werde, verbrachte sie in dem gemieteten Zimmer noch die Nacht zum 6. Oktober 1971. Das Urteil stellt hierzu fest, die Angeklagte habe sich hierbei gegenüber der Vermieterin ██████ der Wahrheit zuwider als zahlungsfähig und zahlungswillig ausgegeben (UA S. 8). Dies geschah ausdrücklich aber erst am Vormittag des 6. Oktober 1971, also nach der Übernachtung (UA S. 12). Der Angeklagten konnte daher aus ihrem Verhalten nur dann ein Betrugsvorwurf gemacht werden, wenn sie ihre Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit bereits vor Beginn der letzten Übernachtung durch schlüssige Handlung versichert und dadurch die Vermieterin zur weiteren Überlassung des Zimmers bestimmt hätte. Dafür bieten die Feststellungen aber keinen ausreichenden Anhalt. Da es erst am Abend des 5. Oktober 1971 zum Streit mit SC und zu dessen Auszug kam, war es durchaus nicht selbstverständlich, dass das Mietverhältnis über das seit längerer Zeit belegte Hotelzimmer auch insoweit, als es die Angeklagte einschloss, durch den Auszug █████ mit sofortiger Wirkung beendet war. Schon aus diesem Grunde lag in dem bloßen Verbleiben der Angeklagten in dem Zimmer angesichts der hereinbrechenden Nacht weder eine stillschweigende individuelle Leistungszusage noch ein Umstand, der sie ohne weiteres verpflichtete, der Vermieterin sofort ihre durch den Auszug SC hervorgerufene finanzielle Notlage zu offenbaren (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1973 – 5 StR 57/73). Anders läge es dann, wenn die Angeklagte nach der Trennung von SC gezwungen gewesen wäre, für sich einen neuen Zimmermietvertrag abzuschließen, und wenn sie dabei die Vermieterin ausdrücklich oder stillschweigend (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1965 – 4 StR 471/64) über ihr Zahlungsvermögen oder ihre Leistungswilligkeit getäuscht hätte. Dahingehende Feststellungen hat die Strafkammer jedoch nicht getroffen.

Auch in diesem Fall kann das Urteil mithin keinen Bestand haben; es unterliegt insoweit der Aufhebung und Zurückweisung.

Durch die Änderung des Schuldspruchs im Fall 1 und die Aufhebung im Fall 4 wird im Übrigen nicht nur dem Gesamtstrafausspruch, sondern nach Sachlage auch den in allen Fällen verhängten – verhältnismäßig hoch erscheinenden – Einzelstrafen die Grundlage entzogen. Aufhebung und Zurückverweisung erstrecken sich daher auf den gesamten Strafausspruch.

Die weitergehende Revision ist als unbegründet zu verwerfen.

Pfeiffer Pikart Mésl