Revision teilweise stattgegeben: Hinweispflicht bei Verurteilung wegen Versuches und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Maurer Ludwig ████ aus █████, geboren am ████████ 1933 in █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Unzucht mit Kindern u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. August 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Dr. ███████ ███ Rechtsanwalt als Verteidiger,

██████████████████ ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Januar 1968 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern, und wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde zur Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

I. Die Verfahrensrügen

Die Revision rügt die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO. Während die Anklageschrift von drei vollendeten Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ausgehe, sei der Angeklagte in einem Falle nur wegen versuchten Verbrechens bestraft worden, ohne dass er auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden sei. Hierzu ist festzustellen:

Die zugelassene Anklage legt dem Angeklagten drei Straftaten zur Last:

1. ein Verbrechen der Unzucht mit einem Kind in Tateinheit mit schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht, begangen gegenüber dem Kind Hans-Werner ██████; 2. dieselben Verbrechen begangen gegenüber diesem Kind, teilweise auch gegenüber Gudrun ██████; 3. ein weiteres Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegenüber Gudrun ██████.

In der Hauptverhandlung hat sich teilweise ein anderer Sachverhalt ergeben. Das erste versuchte Verbrechen gegenüber dem Kind Gudrun ████ beging der Angeklagte hiernach am 29. Juli 1967; dazwischen verging er sich einmal an Hans-Werner ███. Der Angeklagte hat sich also gegenüber den in der Anklage erhobenen Vorwürfen nicht unwesentlich verändert. Diese Änderung hielt sich aber im Rahmen der nach § 264 StPO zulässigen „Umgestaltung der Strafklage“. Zur Aburteilung standen drei Sittlichkeitsverbrechen, die der Angeklagte gegenüber den Geschwistern Hans-Werner und Gudrun ██████ begangen haben sollte. Die Taten stellten sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung zum Teil etwas anders dar, als in der Anklage nach dem Ergebnis der Ermittlungen angenommen worden war. Es ergaben sich Veränderungen nicht nur hinsichtlich des Tatgeschehens selbst, sondern auch hinsichtlich der zeitlichen Einordnung der drei Straftaten und der Beteiligung der beiden Kinder an ihnen. Dass es sich dabei immer noch um die ihm in der Anklage zur Last gelegten Taten handelte, ist jedoch auch für den Angeklagten unzweifelhaft gewesen, wie seine Einlassung zeigt.

Ob es hiernach eines Hinweises an den Angeklagten auf die Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht bedurft hätte (vgl. BGHSt 19, 141), kann dahingestellt bleiben. Denn der Angeklagte hat die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO nicht aus diesem Grunde, sondern deshalb gerügt, weil er nicht darauf hingewiesen worden sei, dass er im Falle Nr. II der Urteilsgründe nur wegen eines versuchten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde verurteilt werden könne.

Dieser Verfahrensfehler ist dem Landgericht allerdings unterlaufen. Auch bei Verurteilung wegen eines Versuchs statt wegen eines vollendeten Verbrechens ist der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO erforderlich (BGHSt 2, 250). Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass der Schuldspruch auf dieser Unterlassung beruht. Die Feststellung der zugrunde liegenden Tat beruht auf dem eigenen Geständnis des Angeklagten. Er hätte sich zum Schuldspruch wegen versuchter Straftat nicht anders verteidigen können als zum vollendeten Verbrechen. Die Revision weist auch nur darauf hin, dass die Verteidigung Gelegenheit hätte nehmen können, auf ein geringeres Strafmaß hinzuwirken. Insoweit kann freilich dem Beschwerdeführer nicht entgegengetreten werden, zumal die Strafkammer es ohne nähere Angabe von Gründen ausdrücklich abgelehnt hat, die Strafe nach den §§ 43, 44 StGB zu mildern (S. 9 UA), obwohl (auf S. 8 UA) der Umstand, dass es hier nur zum Versuch kam, zunächst als strafmildernd gewertet wird. Da es hiernach nicht auszuschließen ist, dass der Strafausspruch auf dem Rechtsfehler beruht, muss er aufgehoben werden. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe.

Dass die Strafkammer entgegen den Ausführungen des Sachverständigen den § 51 Abs. 2 StGB anwendete, brauchte sie nicht vorher anzukündigen. Der Angeklagte ist zwar auf Umstände hinzuweisen, die die Strafbarkeit erhöhen, nicht aber auf solche, die seine Strafbarkeit mindern (§ 265 Abs. 2 StPO). Die Anordnung einer Sicherungsmaßregel hat die Strafkammer ersichtlich nicht erwogen. Im Übrigen ist zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten ein Sachverständiger gehört, die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB also in der Hauptverhandlung erörtert worden.

Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass zwischen den Urteilsfeststellungen und den in die Sitzungsniederschrift aufgenommenen Angaben des Angeklagten oder der Zeugen Widersprüche bestünden (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22). Die erhobene Aufklärungsrüge entbehrt daher der tatsächlichen Grundlage, ganz abgesehen davon, dass die Revision auch nicht darauf gestützt werden kann, an einen Zeugen oder an einen Angeklagten seien bestimmte Fragen nicht gestellt worden (BGHSt 4, 125, 126).

II. Zur Sachrüge

Die Verurteilung des Angeklagten aus § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist in allen drei Fällen rechtlich bedenkenfrei. Die allerdings knappen Feststellungen zum Fall II 2 (Hans-Werner ██████) tragen auch die Anwendung des § 175a Nr. 3 StGB. Sie ergeben, dass der Angeklagte den zunächst arglosen Jungen verführt hat, mit ihm Unzucht zu treiben, indem er ihn veranlasste, an dem Glied des Angeklagten zu onanieren. § 175a Nr. 3 StGB setzt nicht voraus, dass das Opfer in wollüstiger Absicht handelt; es genügt bei ihm das Bewusstsein, dass der Verführer seine geschlechtliche Erregung oder Befriedigung in der Tat sucht (BGHSt 2, 40; 9, 111). Die Überzeugung, dass der neunjährige Hans-Werner ███ ein solches Bewusstsein hatte, konnte das Landgericht bei der offensichtlichen Geschlechtsbezogenheit der Tat gewinnen, ohne das Kind selbst dazu zu hören. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist deshalb unbegründet.

Nicht bestehen bleiben kann jedoch der Strafausspruch, auch soweit er nicht schon auf die Verfahrensrüge aufzuheben ist. Es lässt sich nicht ausschließen, dass der Fehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II 1 führt, sich auch in den übrigen Fällen zu Ungunsten des Angeklagten auf die Strafhöhe ausgewirkt hat, zumal es sich bei jenem Fall um die zeitlich erste Tat handelt und die Bewertung der einzelnen Straftat nicht außer Verhältnis zu den anderen steht. Es kann hiernach dahinstehen, ob die Strafkammer klar genug zum Ausdruck gebracht hat, dass und aus welchen Gründen sie in den Fällen II 2 und 3 von der Milderungsmöglichkeit der §§ 44, 51 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat.