Revision gegen Jugendstrafurteil wegen Unzucht (§175 StGB) – Strafausspruch aufgehoben, Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 200/74 Sof. F.

in der Strafsache gegen AC den Schriftsetzer Werner aus ████, geboren am ██████ 1943 in ███ wegen homosexueller Handlungen

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juli 1974, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Més, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 25. September 1973 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Jugendkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte verurteilt ist wegen homosexueller Handlungen in drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen in Tatmehrheit mit einem weiteren Fall homosexueller Handlungen (§§ 175 Abs. 1 nF, 73, 74 StGB). Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit Männern in mehreren Fällen – zum Teil fortgesetzt begangen, zum Teil tateinheitlich zusammentreffend – (§§ 175 Abs. 1 aF, 73, 74 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ergibt, dass das Hauptverfahren in allen abgeurteilten Fällen wirksam eröffnet worden ist.

1. Die Staatsanwaltschaft hatte am 4. April 1973 wegen eines Teils der später abgeurteilten Taten Anklage zum Jugendschöffengericht erhoben (Bd. II Bl. 23 ff d.A.). Diese Anklage wurde durch Beschluss vom 3. Mai 1973 zugelassen (II 29 d.A.), Hauptverhandlung wurde auf den 27. Juli 1973 anberaumt (Verfahren 22 Ls 8/73). Am 9. Juli 1973 hatte die Staatsanwaltschaft wegen weiterer einschlägiger Taten eine zweite Anklage

zum Jugendschöffengericht erhoben (Verfahren 22 Ls 14/73 – I 66 d.A.) und beantragt, die beiden Verfahren zu verbinden.

Im Hauptverhandlungstermin vom 27. Juli 1973 war ein wesentlicher Belastungszeuge nicht erschienen. Nachdem der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Angeklagte und der Verteidiger auf die Einhaltung der Fristen im Verfahren 22 Ls 14/73 verzichtet hatten, erließ das Jugendschöffengericht folgenden Beschluss (II 36 d.A.):

„Die Verfahren 22 Ls 8/73 und 22 Ls 14/73 werden zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Nach Verzicht des Angeklagten und des Verteidigers auf Einhaltung der Fristen wird die Hauptverhandlung vor dem Jugendschöffengericht beschlossen auch in dem Verfahren 22 Ls 14/73.

(Ergänzung des Haftbefehls bezüglich des Verfahrens 22 Ls 14/73).“

Sodann hat das Jugendschöffengericht mit weiterem Beschluss die Sache an die Jugendkammer des Landgerichts verwiesen, weil seine Strafgewalt nicht ausreiche. Prozesshandlungen gemäß § 243 Abs. 2 bis 4 hat das Jugendschöffengericht nicht vorgenommen.

2. Der wiedergegebene Beschluss stellt in Nr. 2 einen wirksamen Eröffnungsbeschluss bezüglich der zweiten Anklage dar. Zwar entspricht der Beschluss nicht dem Wortlaut des § 207 Abs. 1 StPO; denn danach „lässt das Gericht die Anklage zur Hauptverhandlung zu“. Das gefährdet aber nicht die Wirksamkeit des Beschlusses. Mag es auch zweckmäßig sein, sich zur Vermeidung von Zweifeln an den Wortlaut des Gesetzes zu halten, so genügt doch für die Eröffnung des Hauptverfahrens die schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Gerichts, dass es die Anklage zur Hauptverhandlung zulasse (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar Nachtrag § 207 StPO Rdn. 21; KMR Müller/Sax, StPO 6. Aufl. § 207 Anm. 5).

Mit dem Beschluss, in dem nach Aktenzeichen genau umrissenen Verfahren die Hauptverhandlung durchzuführen, ist in einer jeden Zweifel ausschließenden Bestimmtheit geschehen. Dass der Beschluss in einer Hauptverhandlung erging, ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil in diesem Termin nicht zur Sache verhandelt, sondern lediglich die Verweisung an das Landgericht ausgesprochen worden ist.

Auf die Wirkung des Verweisungsbeschlusses (§ 270 Abs. 3 StPO) braucht danach nicht weiter eingegangen zu werden.

II. Die Sachrüge deckt nach dem zur Zeit der Aburteilung geltenden Recht keinen Rechtsfehler auf.

Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch zur subjektiven Tatseite. Bezüglich der missbrauchten Lehrlinge ██████ stellt der Tatrichter fest, der Angeklagte habe deren Alter zwar auf 18 Jahre geschätzt, habe aber ein geringeres Alter billigend in Kauf genommen (UA S. 7, 8). Damit ist der bedingte Vorsatz hinreichend dargetan. In den Fällen ██████ und ████████ – die beide 16 Jahre alt waren – führt das angefochtene Urteil aus, der Angeklagte habe deren Alter „auf mindestens 17 Jahre“ geschätzt; diese Formulierung könnte insofern missverständlich sein, als es für die Strafbarkeit nicht auf ein Mindestalter, sondern auf ein Höchstalter des Tatopfers ankommt (nach altem Recht 21 Jahre, nach neuem Recht 18 Jahre). Jedoch ist dem Urteilszusammenhang mit Sicherheit zu entnehmen, dass die Jugendkammer davon ausging, der Angeklagte habe bei diesen beiden Tatopfern bezüglich eines Alters zwischen 17 und 18 Jahren mit direktem Vorsatz gehandelt. Das ergibt sich schon daraus, dass sie bei ██████ und ██ den bedingten Vorsatz näher begründete, aber bei ████████ ████████████ gesichts der mitgeteilten Feststellung als selbstverständlich davon ausging, dass jede Altersstufe ab dem 17. Lebensjahr vom Vorsatz des Angeklagten umfasst werde. Mit der von der Bundesanwaltschaft für bedenklich angesehenen Wendung sollte offenbar gesagt werden, der Angeklagte habe möglicherweise das wahre Alter des Tatopfers gekannt, doch werde zu seinen Gunsten der Vorsatz erst für ein Alter von 17 Jahren angenommen.

III. Das Revisionsgericht hat jedoch nach § 354 a StPO zu berücksichtigen, dass § 175 StGB inzwischen durch das 4. Strafrechtsreform-Gesetz im Sinne der Milderung geändert worden ist (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB; BGH, Beschluss vom 29. Januar 1974 – 1 StR 576/73 –).

1. Dass die sexuellen Handlungen des Angeklagten nach ihrer Intensität (Mundverkehr) auch den Tatbestand des § 175 StGB nF erfüllen, bedarf keiner weiteren Begründung. Den Schuldspruch kann der Senat von sich aus umstellen.

2. Die Strafdrohung des § 175 StGB ist zwar hinsichtlich des Strafrahmens für die Freiheitsstrafe unverändert geblieben, doch ist in der Neufassung wahlweise neben die Freiheitsstrafe Geldstrafe getreten. Auch wenn nach Sachlage für die hier abgeurteilten Taten eine Geldstrafe kaum in Betracht kommt, kann der Senat doch nicht ausschließen, dass der Tatrichter angesichts der in der neuen Strafdrohung zum Ausdruck gekommenen veränderten Gesamtwertung durch den Gesetzgeber eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängen würde. Der Strafausspruch ist daher aufzuheben.

3. Zu der von der Revision erstrebten Anwendung des § 175 Abs. 2 Nr. 2 StGB nF muss der Senat danach nicht mehr Stellung nehmen. Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift nach ihrer Entstehungsgeschichte in erster Linie für Fälle gedacht ist, in denen die Initiative zu der Tat von dem Jüngeren ausgegangen ist, dieser z. B. den Täter verführt hat und daher nicht eigentlich als Opfer der Tat angesehen werden kann (BT-Drucks. 7/514 S. 8; vgl. Schönke/Schröder, StGB 17. Aufl. § 175 Rdn. 9; weiteres Beispiel bei Dreher, StGB 34. Aufl. § 175 Anm. 7). So aber liegt es hier wohl nicht.

Loesdau Més