Aufhebung und Zurückverweisung wegen Feststellungs- und Aufklärungsmängeln im Heroinhandel

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 19/89

BESCHLUSS in der Strafsache gegen

1. ███, geboren am █████ in ███ (Ghana), 2. ███ ████████████ ██████ ███, geboren am █████ 1950 in █████

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 14. März 1989 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. August 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Die Revision des Angeklagten Opoku hat mit der Sachrüge Erfolg. Nach den Feststellungen unter II.1 der Urteilsgründe hat der Angeklagte im Zeitraum von Mitte September bis Dezember 1987 insgesamt 135 g Heroingemisch verkauft, und zwar insgesamt 75,5 g an die Zeugen ████████ Di LOY, ███ und ███████ und mindestens 60 g an verschiedene unbekannt gebliebene Abnehmer. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Strafkammer zu der Feststellung gelangte, der Angeklagte habe mindestens 60 g an verschiedene unbekannt gebliebene Abnehmer verkauft. Hierzu hat der Generalbundesanwalt dargelegt:

„Aus dem Urteil ergibt sich aber nur, dass diese Zeugen bestätigt haben, vom Angeklagten insgesamt 75,5 g Heroin in den angeführten Kleinmengen gekauft zu haben (UA S. 15). Außerdem hat der Zeuge Wl bekundet, bei dem Angeklagten ‚einmal einen blauen Beutel mit einer größeren Menge Heroin von mindestens 60 g Heroin gesehen‘ und ihm ‚einmal im Oktober 1987 geholfen‘ zu haben, ‚ca. 60 g Heroin in Päckchen zu je 1/2 g Heroin zu verpacken‘ (UA S. 16). Die Zeugen Di Lund ███ haben ebenfalls ausgesagt, ‚bei Opoku auch größere Mengen von Heroin von mindestens 60 g Heroin gesehen zu haben‘. Diese beiden letzteren Zeugen haben ferner bekundet, der Angeklagte sei im Asylantenheim als einer der größten Heroinhändler bekannt gewesen (UA S. 16).

Dagegen ergibt sich aus dem Urteil nicht, worauf die Feststellung der Strafkammer beruht, dass der Angeklagte neben den an die genannten Zeugen laufend verkauften Kleinmengen noch mindestens weitere 60 g Heroin an unbekannt gebliebene Kleinabnehmer verkauft hat.

Es muss deshalb angenommen werden, dass es sich dabei um eine Schlussfolgerung der Strafkammer aus den Bekundungen der Zeugen NE, Di Lund █████ über die bei dem Angeklagten gesehenen Heroinmengen handelt. Bei dieser Schlussfolgerung handelt es sich aber, wie die Revision mit Recht geltend macht, nur um eine bloße Vermutung ohne ausreichende Tatsachengrundlage. Denn es ist völlig offen geblieben, ob und inwieweit die von den Zeugen bei dem Angeklagten bemerkten Heroinmengen mit den Mengen identisch sind, die der Angeklagte dann nach und nach an die Zeugen verkauft hat.

Da diese Frage den Schuldumfang betrifft, muss das Urteil nicht nur im Strafaussprach, sondern auch im Schuldspruch aufgehoben werden.“

Dem tritt der Senat bei. Die Aufhebung erfasst die gesamten Feststellungen zur fortgesetzten Tat (II 1 und II 2 der Urteilsgründe), soweit sie den Angeklagten Opoku betreffen.

2. Die Revision des Angeklagten ███ hat mit einer Aufklärungsrüge Erfolg; einer Erörterung der weiter erhobenen Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde bedarf es nicht.

Die Verurteilung des den Tatvorwurf (II 2 der Urteilsgründe) bestreitenden Angeklagten beruht wesentlich auf der Bekundung des Zeugen K███████, dass er beobachtet habe, wie der Angeklagte dem Mitangeklagten O███ zwei eiförmige Heroinbrocken im Austausch gegen ein Geldbündel übergab; diese Bekundung hält die Strafkammer ohne weitere Erörterung für glaubhaft, weil sich die Aussagen des Zeugen in der Hauptverhandlung und bei der Vernehmung vor der Polizei am 11. März 1988 decken (UA S. 17, 18, 20). Die Revision sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass es das Landgericht unterlassen habe, dem Zeugen auch dessen Aussagen vor der Polizei am Tattage (2. Dezember 1987) vorzuhalten; hierzu trägt sie vor:

Nach der Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung sei bekannt geworden, dass es ein polizeiliches Protokoll über die Vernehmung des Zeugen am 2. Dezember 1987 gibt, bei der der Zeuge erklärte, er habe kein Heroin gesehen und auch nicht gehört, dass seine Landsleute über Heroin gesprochen hätten. Deshalb habe die Verteidigung für den Fall, dass die Strafkammer die Bekundung des Zeugen über den Austausch von Heroin und Geldbündel für glaubhaft halten sollte, hilfsweise beantragt, den Zeugen erneut darüber zu vernehmen, dass zwischen den Angeklagten kein Heroin verschoben worden sei.

Dieser Vortrag findet in dem Urteil eine Stütze, wo ausgeführt ist (UA S. 20):

„Eine nochmalige Vernehmung des Zeugen ███ wie beantragt, erschien der Kammer nicht erforderlich. Die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung deckt sich mit seiner Aussage vor der Polizei am 11.3.1988, wo ihm seine vorangegangene Aussage in der polizeilichen Vernehmung vom 2.12.1987 vorgehalten worden war und wo er ausdrücklich von dieser Aussage abrückte.“

Hierzu ergibt sich aus der Akte: Am Schluss des Vernehmungsprotokolls vom 11. März 1988 heißt es: „Bei meiner Vernehmung am 2.12.1987 habe ich das alles nicht gesagt, weil ich dachte, dass die betroffenen Leute selbst sagen, was los ist. Ich wollte ihnen keine Schwierigkeiten machen. Da es heute jedoch um meinen eigenen Kopf geht, habe ich mich dazu entschlossen, diese Angaben zu machen.“

Schon vor Beginn der mehrwöchigen Hauptverhandlung hatte die Verteidigung schriftlich beanstandet, dass sich eine Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen Kuffour vom 2. Dezember 1987 nicht bei den Akten befindet. Auf Veranlassung der Strafkammer reichte die Staatsanwaltschaft diese Vernehmungsniederschrift nach; sie ging ausweislich des handschriftlichen Vermerks des Berichterstatters am 12.7.1988, dem Tag der Vernehmung des Zeugen Kuffour in der Hauptverhandlung, bei dem Landgericht ein; Anhaltspunkte dafür, ob dies vor oder nach der Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung geschah, ergeben sich aus dem Eingangsvermerk nicht.

Der Senat entnimmt unter diesen Umständen der Urteilsbegründung die Gewissheit, dass dem Zeugen seine erste polizeiliche Vernehmung vom 2. Dezember 1987 nur bei seiner zweiten polizeilichen Vernehmung am 11. März 1988, nicht aber auch bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgehalten worden ist. Aus der Vernehmungsniederschrift vom 2. Dezember 1987 ergibt sich, dass der Zeuge damals mehrfach beteuerte, in dem betreffenden Zimmer weder Heroin gesehen noch gehört zu haben, dass seine Landsleute über Drogen sprachen. Es drängte sich daher der Strafkammer auf, dem Zeugen, notfalls in einer erneuten Vernehmung, seine früheren Angaben vom 2. Dezember 1987 vorzuhalten, zumal inzwischen – wie der Strafkammer in der Hauptverhandlung bekannt geworden war – das Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden war. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass auf diesem Verstoß gegen die Aufklärungspflicht das Urteil beruht.

Schauenburg Kuhn Ulsamer RiBGH Dr. Foth Gerlach

Vv. ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.