Revisionen im Standgerichts-Totschlag: Verwerfung trotz gravierender Verfahrensmängel

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den █████████ ██████ ██ ███ ███ ██ ████ zur ████ untergeboren am █████████████

den Pflasterer und Schachtmeister Engelbert ██ —

2. ██ zur Zeit in ██████████████████ geboren am aus Ho██ ███ ███████ (Landkreis ██)

den Tischler Walter B██ dort geboren am ██

3. den ███████████████████ ████████ ██ aus ███████ dort geboren am ██

wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Härchner als Vorsitzender

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft

██████████████████ ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

erkannt:

Die Revisionen der ██████████████████ und der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in ████████ vom 29. November 1952 werden verworfen. Jeder der genannten Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ██████ wegen eines Totschlags, den Angeklagten FC__ wegen Totschlags in zwei Fällen verurteilt; die Angeklagten █████ und StC__ sind freigesprochen worden. Gegen das Urteil haben die Angeklagten ██ und ███████ sowie die Staatsanwaltschaft hinsichtlich sämtlicher Angeklagten Revision eingelegt. Den Rechtsmitteln ist der Erfolg zu versagen.

A. Zur Revision der Angeklagten WC__ und ███████

Anfang 1945 wurden im Bereich der 7. deutschen Armee Auffangstäbe gebildet, die die Aufgabe hatten, versprengte Soldaten, Urlauber und Lazarettentlassene zu sammeln. Führer eines derartigen Auffangstabes war der Major HC__; ihm unterstanden u.a. als Kompanieführer die Angeklagten ███ und StC__. Ferner gehörte der Angeklagte B__ der 4. Kompanie als Hauptfeldwebel an.

Beim Rückzug der 7. Armee machten sich Auflösungserscheinungen bemerkbar. Um ihnen entgegenzutreten, wurden sogenannte „fliegende Standgerichte“ gebildet. Der Major HC__ wurde mit den Befugnissen eines Gerichtsherrn betraut und es wurde ihm die Dienststrafgewalt eines Regimentskommandeurs verliehen. ███ ließ eine Reihe von Standgerichtsverfahren durchführen.

I. Fall W__:

Am 25. März 1945 hielt der Führer des Volkssturmbataillons in Karlstadt am Main, der Arzt Dr. M__-K__, einen Appell auf dem dortigen Marktplatz ab. Er sprach zu der angetretenen Mannschaft und wies darauf hin, dass, wer nicht gehorche, erschossen werde. Darauf entstand unter den Volkssturmleuten Erregung und es wurde von mehreren Leuten „oho“ gerufen; daran beteiligte sich auch der 60-jährige Bauer ███████.

Zwei Tage später wurde die Mainbrücke zwischen Zellingen und Retzbach gesprengt. ████████ – dessen Anwesen hierdurch Schaden erlitten hatte – äußerte sich abfällig darüber. Als der Führer der 1. Kompanie des Volkssturmbataillons, █████████, vorbeikam, rief ████ laut: „Die, die die Brücke gesprengt haben, die Sch__ und M__, gehören aufgehängt.“

Am 28. März 1945 erschienen HC__, FC__ und M__ in Karlstadt. M__-K__ teilte dem HC__ die Äußerungen des ██████ mit und erwähnte weiter, dass unter dessen Mitwirkung Panzersperren in Zellingen beseitigt worden seien. HC__ erwiderte, dass sich W__ der Wehrkraftzersetzung schuldig gemacht habe und aufgehängt werde. Das Todesurteil wurde sofort in dem Landratsamt niedergeschrieben und ██ ließ einen Strick für die Hinrichtung besorgen. Das Standgerichtsverfahren fand in unmittelbarem Anschluss hieran unter dem Vorsitz des Angeklagten ██ statt; FC__ vertrat die Anklage. In der Verhandlung wurde die Beschuldigung, dass ████████ Panzersperren beseitigt habe, fallen gelassen. Er wurde trotzdem zum Tode verurteilt und noch in derselben Nacht unter eigenhändiger Mitwirkung des Majors HC__ gehängt.

Das Schwurgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass das Todesurteil zum Schuld- wie zum Strafausspruch rechtswidrig war. Seine Ausführungen, die sich an die von dem Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 12. Februar 1952 (BGHSt 2, 173 ff.) aufgestellten Grundsätze halten, lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

Soweit die Revisionen einen von den Feststellungen abweichenden Sachverhalt behaupten und die Beweiswürdigung des Tatrichters angreifen, können sie in diesem Rechtszug nicht damit gehört werden (§ 337 StPO). Das gilt auch für die Behauptungen der Beschwerdeführer, dass die Bekundungen der Zeugen in dem Urteil nicht richtig wiedergegeben seien oder dass das Schwurgericht nicht ausreichend darauf eingegangen sei. Die Mitteilung der Beweistatsachen ist nicht zwingend vorgeschrieben (§ 267 Abs. 1 Satz 2 StPO); es bedurfte auch nicht der Würdigung jeder Aussage in dem Urteil.

Die verfahrensrechtliche Rüge des Angeklagten ist nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und daher unzulässig.

Der Angeklagte hält zu Unrecht § 60 Ziff. 3 StPO für verletzt. Das Gericht war im Rahmen der ihm zustehenden Beweiswürdigung berechtigt, den Aussagen der Zeugen ███, ███ und ██████ Glauben zu schenken, obwohl es sie wegen Verdachts der Teilnahme an der Tat nicht vereidigte.

Auch die von den Revisionen geltend gemachten Sachbeschwerden sind offenbar unbegründet.

a) Die Ursächlichkeit des Urteils für die Hinrichtung des ███ steht nach den getroffenen Feststellungen außer Zweifel.

Es kommt nicht darauf an, ob der von ██ verkündete Spruch ein Urteil im Rechtssinn war und ob es diesen Namen verdiente; ebenso ist es unerheblich, ob HC__ entschlossen war, W__ auf jeden Fall zu töten. Denn tatsächlich ist die Hinrichtung als die sich aus der Entscheidung ergebende Folge vollzogen worden. Das Urteil kann nicht weggedacht werden, ohne dass der Erfolg, so wie er eingetreten ist, entfiele. Die Ursächlichkeit wird auch nicht dadurch beseitigt, dass HC__ möglicherweise die Hinrichtung aus eigener Machtvollkommenheit angeordnet hätte, wenn das Urteil nicht ergangen wäre (BGHSt 2, 20, 24). Im Übrigen folgt gerade daraus, dass HC__ mit allem Nachdruck auf den Erlass des Todesurteils hinwirkte, dass auch er ein Verfahren für erforderlich erachtete, um das „gerichtliche Gesicht“ zu wahren.

b) Die Annahme des Schwurgerichts, dass das Urteil rechtswidrig und nicht geeignet war, die Tötung des W__ zu rechtfertigen, begegnet keinem Bedenken.

Die Angeklagten haben unerlässliche Grundsätze für die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens missachtet. Ihnen kam es nicht darauf an, die Wahrheit zu erforschen und Schuld oder Unschuld zu ermitteln. Sie waren von der Schuld des ██ nicht überzeugt; trotzdem wirkte FC__ auf den Erlass des Todesurteils hin und ██ sprach es aus. Obwohl ██████ die Taten leugnete, wurde kein Zeuge gehört. Ihm wurde kein Verteidiger beigeordnet; er wurde auch nicht zum letzten Wort zugelassen. Die Hinzuziehung eines Protokollführers unterblieb. Als sich die Beisitzer ███ und StC__ weigerten, auf Todesstrafe zu erkennen, setzte sie der Angeklagte HC__ kurzerhand ab und verkündete allein das Urteil. Dieses wurde entgegen der zwingenden Vorschrift des § 1 Abs. 2 KStVO nicht mit Gründen versehen. Die dem ██ zur Last gelegten Taten hatten, wie das Schwurgericht zutreffend ausführt, zwar gemäß §§ 5, 5a KSSVO, § 102 MStGB die Verhängung der Todesstrafe ermöglicht. Für diese Höchststrafe war aber nach dem verhältnismäßig unbedeutenden Unrechtsgehalt der Unmutsäußerungen des ██████ bei gerechter Abwägung kein Raum (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 1952 – 2 StR 45/50: OGHSt 2, 23, 29).

Die ungewöhnliche Fülle von verfahrens- und sachlich-rechtlichen Verstößen muss dazu führen, dem Urteil jede Rechtswirkung abzusprechen. Auch soweit sich HC__ über nicht zwingende Vorschriften hinwegsetzte, durfte er das nur aus triftigen Gründen, nicht jedoch, wie es hier geschah, aus reiner Willkür tun (BGHSt 2, 173, 180). Das Schwurgericht hält danach mit Recht die Verhandlung weder dem Namen noch der Sache nach für ein gerichtliches Verfahren. Deshalb stellte auch die Vollstreckung des auf diese Weise zustande gekommenen Urteils eine rechtswidrige Tötung dar.

c) Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ nicht wegen Verbrechens gegen § 336 StGB verurteilt. Es ist der Ansicht, dass eine Bestrafung nach dieser Vorschrift nur zulässig sei, wenn der unbedingte Vorsatz des Täters festgestellt werden könne; das sei hier nicht der Fall; der Angeklagte habe wohl mit der Möglichkeit gerechnet, dass er gegen wesentliche Gesetzesvorschriften verstoße, und die Tötung des ███████ auch für diesen Fall gewollt; es sei aber nicht erwiesen, dass er die Rechtswidrigkeit des Todesurteils „positiv“ erkannt habe.

Der Meinung des Beschwerdeführers ████████, damit entfalle auch die Möglichkeit einer Verurteilung aus § 212 StGB, kann nicht zugestimmt werden. Solange der Richter bestrebt ist, in einem ordnungsmäßigen Verfahren das wirkliche Recht zu finden, kann er strafrechtlich auch dann nicht zur Verantwortung gezogen werden, wenn er fahrlässig eine Fehlentscheidung fällt (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 1952 – 2 StR 45/50). Die Unabhängigkeit und Verantwortungsfreiheit des Spruchrichters, die es insoweit allein zu wahren gilt (vgl. auch RGZ 116, 90), erleiden aber keine Einbuße, wenn er für jede Art von vorsätzlichen Taten einzustehen hat. Der Richter, der das als möglich erkannte Unrecht seiner Maßnahmen ins Auge fasst und seine Verwirklichung auch für diesen Fall will, bedarf ebensowenig des Schutzes wie derjenige, der mit unbedingtem Vorsatz handelt. Darauf, ob die Tatbestandsmerkmale des § 336 StGB verwirklicht sind, kann es demgegenüber nicht ankommen.

a) Die Revisionen wenden sich zu Unrecht gegen die Verurteilung der Angeklagten als Mittäter.

Das Schwurgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass sie in bewussten und gewollten Zusammenwirken auf die Tötung des ██ ██████████ hingewirkt haben und dass sie die Tat als eigene wollten. Es begründet diese Ansicht im Einzelnen und weist darauf hin, dass die Angeklagten nicht nur als Werkzeuge des Majors HC__ anzusehen waren, sondern sich von dem Willen leiten ließen, auch in eigener Person durch rücksichtslose Strenge und „radikalste Mittel“ auf die Aufrechterhaltung des Widerstandes hinzuwirken.

Die Anwendung des § 47 StGB begegnet danach keinem rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte ██ hat das Urteil zwar nicht selbst „gefällt und verkündet“. Sein zur Verurteilung aus § 47 StGB ausreichender Tatbeitrag liegt aber darin, dass er bewusst pflichtwidrig nicht auf ausreichende Aufklärung und die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften hinwirkte und dass er durch sein Verhalten und seine Anträge den Tatwillen des ███ zumindest bestärkte.

b) Die Anwendbarkeit des § 52 StGB wird von dem Schwurgericht mit rechtlich zutreffender Begründung verneint. Die Angriffe der Revision des Angeklagten HC__ liegen auch insoweit auf tatsächlichem Gebiet und sind daher für das Revisionsgericht unbeachtlich.

c) Das Schwurgericht hat gemäß § 32 StGB dem Angeklagten FC__ die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von sechs Jahren, dem Angeklagten ███████ auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Die Begründung, die es hierfür gibt, ist zwar kurz; sie beschränkt sich auf den Hinweis, dass sich die Angeklagten auch vom soldatischen Standpunkt aus verwerflich verhalten hätten. Im Zusammenhang mit den übrigen Feststellungen genügt sie aber, um die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zu rechtfertigen. Die Tötung des ████████ im Wege eines derartigen, den Namen eines gerichtlichen Verfahrens nicht verdienenden Vorgehens durfte ungeachtet des von den Angeklagten verfolgten Zieles als ehrlos gekennzeichnet werden.

II. Fall Ka__:

Im April 1945 lag der Auffangstab HC__ in Heinrichsgrün bei Karlsbad. Dort wurde am 20. April 1945 voriegend aus kranken Leuten, die zum Teil mit Stöcken gingen und im höheren Alter standen, eine Marschgruppe unter Führung des Leutnants ███████ zusammengestellt. Dieser, der selbst krank war und 38,7 Grad Fieber hatte, erhielt von HC__ den Befehl, nach dem Mittagessen nach dem etwa 40 km entfernten Eibenstock in Sachsen zu marschieren. In dem Marschbefehl war kein bestimmter Zeitpunkt angegeben, wann Eibenstock erreicht werden sollte. Es ging daraus auch nicht hervor, dass die Gruppe, die kaum mit Waffen versehen war, für den Kampfeinsatz vorgesehen war.

Infolge schlechter Straßen- und Wetterverhältnisse kam die Marschgruppe nur langsam vorwärts und hatte zwischen 18 und 20 Uhr erst den von Heinrichsgrün 15 km entfernten Ort Frühbuß erreicht. Dort ließ ██████ für die Nacht Quartier beziehen, da seine Leute völlig erschöpft waren. Als ███ durch den Bürgermeister in Frühbuß hiervon benachrichtigt wurde, begab er sich sofort im Kraftwagen mit ███ HC__ und dem Oberleutnant Ba__ dorthin, um gegen ██████ ein Standgerichtsverfahren durchzuführen, weil dieser nicht weitermarschiert sei. █████, der bereits den Strick für die Hinrichtung beschafft hatte, wurde zum Vorsitzenden, HC__ zum Ankläger, der Oberzahlmeister █████ sowie ein Dr. ███████ zu Beisitzern bestellt. ██████ wurde zum Tode verurteilt und sofort durch den Strang hingerichtet.

Das Schwurgericht ist auch hier zu denselben Ergebnissen gelangt wie im Falle ██████. Die Angriffe des Beschwerdeführers sind offensichtlich unbegründet; es hat im Wesentlichen das vorher Gesagte zu gelten. Der Hergang des Verfahrens weist zwar einige Unterschiede auf, die aber im Ergebnis keine abweichende Beurteilung rechtfertigen.

HC__ erklärte den Beisitzern wahrheitswidrig, Ka__ habe den Befehl gehabt, seine Leute noch am 20. April nach Eibenstock zu bringen; er könne nur freigesprochen oder zum Tode verurteilt werden; die Beisitzer hätten nur die Frage zu beantworten, ob er dem Befehl zuwidergehandelt habe oder nicht; über das Strafmaß hätten sie nicht zu befinden. ██ und ███████████ kamen zu dem Ergebnis, dass Ka__ dem Befehl nicht ordnungsmäßig nachgekommen sei, wenn sich der Vorfall so abgespielt habe, wie Ba__ ihn schilderte. ███ hielt die Todesstrafe aber nicht für angebracht.

Ka__ verteidigte sich damit, dass seine Leute krank und zum Weitermarsch unfähig gewesen seien. HC__ ging darauf nicht ein, obwohl die Angehörigen der Marschgruppe sofort als Zeugen hätten gehört werden können. Ohne besondere Beratung und Abstimmung verkündete er darauf das von FC__ beantragte Todesurteil. Den Beisitzern legte er die schon vorher abgefasste Urkunde zur Unterschrift vor, indem er sie halb mit der Hand verdeckte und ihnen erklärte, sie sollten nur ihre Anwesenheit bestätigen. Auch Ka__ wurde nicht zum letzten Wort zugelassen und ihm wurde kein Verteidiger bestellt. Eine Begründung des Urteils fehlte ebenfalls. Sachlich bestand, wie das Schwurgericht zutreffend ausführt, nach den Umständen auch dann keine rechtliche Möglichkeit, auf Todesstrafe zu erkennen, wenn ████ – was nicht der Fall war – tatsächlich einem Befehl ████████████████ hätte. Ergänzend ist insoweit noch auf § 92 MStGB hinzuweisen.

Die Rechtswidrigkeit des Urteils kann danach ebenso wenig wie im Falle ██ ██ in Zweifel gezogen werden.

Die von der Revision gegen diese Feststellungen gerichteten Angriffe sind unzulässig (§ 337 StPO). Es ist auch nicht richtig, dass das Schwurgericht die ihm gemäß § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt hat.

Das Urteil ergibt, wie sich das Standgericht und ███ auf die Entschuldigungsgründe des Ka__ eingelassen haben. Ihnen wurde kein Gewicht beigemessen. Irgendein Anlass, weitere Fragen hierzu an den Zeugen ██ zu stellen, bestand für den Tatrichter danach nicht.

Ob sich Ka__ darauf berufen hat, dass der Befehl ihm nicht aufgetragen habe, die Marschgruppe noch am 20. April 1945 nach Eibenstock zu führen, sagt das Urteil zwar nicht. Einer weiteren Aufklärung bedurfte es aber insoweit nicht. Die Verteidigung des █████, er habe wegen Übermüdung der Leute Quartier bezogen, ergab, dass er den Befehl jedenfalls nicht so verstanden hatte, dass er unbedingt noch an demselben Tage Eibenstock erreichen sollte. Im Übrigen hatte es dem Angeklagten ███ freigestanden, selbst die ihm erforderlich erscheinenden Fragen an den Zeugen Ka__ zu richten, wenn er der Ansicht gewesen wäre, dass ihre Beantwortung zur Sachaufklärung notwendig war. Das Schwurgericht hatte keine Veranlassung, von sich aus darauf einzugehen.

Die Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs (§§ 84, 85) sind nicht verletzt. Die Revision gelangt zu diesem Ergebnis lediglich dadurch, dass sie einen anderen Sachverhalt als den von dem Schwurgericht festgestellten zugrunde legt. Die Marschgruppe sollte nicht sofort zur Verstärkung einer im Kampf stehenden Einheit dienen und wurde in Eibenstock auch nicht zum Einsatz gebracht. Als sie dort am Morgen des 21. April 1945 zwischen 3 und 4 Uhr ankam, nahm der Ortskommandant die Meldung in der Nacht nicht mehr entgegen. Die Leute lagen dann zwei Tage lang in Eibenstock, ohne dass sich jemand um sie kümmerte.

Schließlich begegnet auch die Bestrafung des Angeklagten FC__ als Mittäter keinem rechtlichen Bedenken. Es wird auf die Ausführungen zum Falle ██████ verwiesen.

Die Revisionen der Angeklagten müssen daher mit der Kostenfolge aus § 473 StPO verworfen werden.

B. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

I. Die Fälle W__ und Ka__

1.) Das von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel erhebt zum Schuldspruch nur die allgemeine Sachrüge. Sie ist nicht begründet.

a) Das Schwurgericht lehnt die Bestrafung der Angeklagten wegen Mordes ab mit der Begründung: sie hätten geglaubt, zum Wohle ihrer Heimat zu handeln; deshalb könne ihnen nicht vorgeworfen werden, dass sie sich von niedrigen Beweggründen hätten leiten lassen; die Hinrichtung des ███████ vor seinem Hause und im Angesicht seiner Familie trage zwar grausame Züge; es sei aber nicht erwiesen, dass die Angeklagten die Einzelheiten, für die ██ ███████████ verantwortlich sei, gekannt hätten; der Angeklagte KD habe dem ██ bei dessen Hinrichtung die Hände aus der Schlinge gerissen; er habe jedoch nicht aus gefühlloser oder unbarmherziger Gesinnung gehandelt, sondern dem Ka__ nur unnötige Qualen ersparen wollen.

Die Nichtanwendung des § 211 StGB begegnet bei dieser Sachlage keinem rechtlichen Bedenken.

b) Auch die Verurteilung der Angeklagten wegen Verbrechens gegen § 336 StGB oder Beihilfe dazu ist mit Recht unterblieben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Ansicht des Schwurgerichts zuzustimmen ist, dass bedingter Vorsatz für den inneren Tatbestand des § 336 StGB nicht ausreicht; denn die Merkmale dieser Vorschrift sind schon aus anderen Gründen nicht gegeben.

Nur wegen Verbrechens gegen § 336 StGB hätten ███████ und Ba__ bestraft werden können, wenn sie als Beamte im Sinne des § 359 StGB anzusehen wären. Das ist nicht der Fall.

aa) Im Zeitpunkt der Begehung der Taten fand allerdings § 145 MStGB auf sie Anwendung, so dass damals einer Bestrafung aus § 336 StGB insoweit keine rechtlichen Hindernisse im Wege gestanden hätten. Das Militärstrafgesetzbuch ist aber durch Artikel III des Kontrollratsgesetzes Nr. 34 aufgehoben worden. Die Aufhebung hat nicht nur die Bedeutung, dass es auf künftig begangene strafbare Handlungen keine Anwendung finden darf. Vielmehr ist auch die Bestrafung vorher verübter Taten nach den Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs verboten. Das folgt schon aus dem Zusammenhang des Kontrollratsgesetzes Nr. 34 mit Artikel I des Kontrollratsgesetzes Nr. 11, in dem u.a. § 10 StGB aufgehoben worden ist. Das für Militärpersonen geltende besondere Recht kam schon hierdurch in Fortfall; sie konnten danach nur noch nach den allgemeinen Strafgesetzen zur Verantwortung gezogen werden. Artikel VI des Kontrollratsgesetzes Nr. 11, der die Anwendung der aufgehobenen Vorschriften, also auch des § 10 StGB, schlechthin untersagt, stellt klar, dass sich das Verbot auch auf früher begangene Straftaten bezieht.

Die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 13. Februar 1951 (NJW 1951, S. 323 Nr. 22) steht dieser Auffassung nicht entgegen; denn sie betrifft nicht eine Bestrafung, die auf Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs gestützt werden soll, sondern nur eine sich aus § 47 MStGB ergebende Freistellung von Strafe.

bb) Die Frage, ob HC__ und Ba__ als Beamte anzusehen sind, ist also allein nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs zu beurteilen.

Gemäß § 359 StGB bedarf es zur Begründung der Beamteneigenschaft einer Anstellung; sie liegt nur vor, wenn sich der Anzustellende freiwillig zur Übernahme des Amtes bereit erklärt. An sich weist das Wort „anstellen“ zwar in erster Reihe auf die Tätigkeit des Anstellenden hin. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet es aber ein Handeln im gegenseitigen Einvernehmen; in diesem Sinne hat es auch der Gesetzgeber ersichtlich gebraucht. Daraus folgt, dass derjenige, der bei Übernahme der hoheitlichen Aufgaben lediglich dem Befehl eines Vorgesetzten, dem er sich nicht entziehen kann, folgt, nicht unter die Vorschrift des § 359 StGB fällt, soweit er in seiner amtlichen Eigenschaft zur Verantwortung gezogen werden soll (ebenso Urteil des BGH vom 29. Mai 1952, 2 StR 45/50).

HC__ und Ba__ wurden durch Befehl des Majors HC__ zu Vorsitzenden des Standgerichts berufen, ohne dass es auf ihr Einverständnis ankam. Deshalb waren sie nach dem Gesagten keine Beamten im Sinne des § 359 StGB.

c) Das Schwurgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Angeklagten nicht „positiv“ die Rechtswidrigkeit der Todesurteile erkannt hatten; sie hätten aber mit der Möglichkeit gerechnet, dass ihr Verfahren und die Urteile gegen wesentliche Gesetzesvorschriften verstießen und den Tod des W__ und des Ka__ auch für diesen Fall gewollt.

Es ist nicht zu verkennen, dass verschiedene Stellen in dem Urteil, wenn man sie für sich allein nimmt, hiermit in Widerspruch zu stehen und auf den unbedingten Vorsatz hinzuweisen scheinen. Das gilt namentlich für die Feststellungen, dass die Angeklagten nur „Scheinverfahren“ durchführen wollten, um das „gerichtliche Gesicht zu wahren“, und dass die dem ███ und Ka__ vorgeworfenen strafbaren Handlungen nach außen hin die Strafanträge und Urteile „bemänteln“ sollten, ohne dass es den Angeklagten darauf ankam, ob „dieser oder jener strafrechtliche Tatbestand erfüllt wurde oder nicht“.

Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt jedoch, dass unauflösbare Widersprüche immerhin nicht vorhanden sind. Das Schwurgericht ist sich jener Umstände bewusst gewesen und hat auch ersichtlich den dringenden Verdacht gehabt, dass die Angeklagten mit unbedingtem Vorsatz gehandelt haben. Trotzdem hat es im Hinblick darauf, dass sie junge Kriegsoffiziere waren, die nur eine unvollständige Ausbildung im Kriegsstrafrecht erfahren hatten, nicht die volle Überzeugung vom bestimmten Vorsatz gewinnen und daher nur feststellen können, dass ihnen mindestens bedingter Vorsatz zur Last fällt. So betrachtet sind die Ausführungen widerspruchsfrei. Sie sind auch rechtlich nicht zu beanstanden; die Kenntnis von der Unzulässigkeit des Vorgehens ist in Fällen dieser Art als Teil des Vorsatzes und nicht nur des Unrechtsbewusstseins anzusehen (BGHSt 3, 110, 123 ff.; Urteil des BGH vom 29. Mai 1952, 2 StR 45/50).

2.) Auch zum Strafausspruch können die von der Staatsanwaltschaft erhobenen Rügen keinen Erfolg haben.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten ██ und HC__ in dem Falle ██ zu je drei Jahren Gefängnis, den Angeklagten HC__ im Falle Ka__ zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision rügt zu Unrecht die Verletzung der §§ 267 Abs. 3 StPO, 213 StGB.

a) Nach § 267 Abs. 3 StPO muss das Urteil die Umstände angeben, die für die Strafzumessung bestimmend waren. Eine erschöpfende Darstellung ist weder vorgeschrieben noch möglich (BGHSt 3, 179). Das Urteil genügt den gesetzlichen Anforderungen.

Allerdings wäre es ein auch von dem Revisionsgericht zu beachtender Rechtsfehler, wenn das Schwurgericht die Strafzwecke nicht beachtet oder die Schwere und Bedeutung der Tat unberücksichtigt gelassen hätte. Das Urteil leidet aber an keinem derartigen Mangel. Es befasst sich zwar im Rahmen der Strafzumessungserwägungen vornehmlich mit Umständen, die zugunsten der Angeklagten sprechen. Andererseits ergibt es jedoch zweifelsfrei, dass es auch die strafschärfenden Gründe gewertet hat. Die Ausführungen hierzu beginnen mit dem Hinweis, dass man die Taten nur „einigermaßen“ aus den damaligen Verhältnissen verstehen könne. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass die Schwere der Rechtsverletzung und der im Vorhergehenden dargestellte Sachverhalt den Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildeten. Hervorgehoben werden ferner das „rücksichtslose Handeln“ der Angeklagten, das „grauenhafte Gesicht“, das das Standgericht gehabt hat, und „die ganze Schwere der Taten“.

Im Falle Ka__ wird berücksichtigt, dass es sich um einen verdienten Offizier gehandelt hat, der sich von ehrlicher und verständlicher Fürsorge für seine Leute leiten ließ und überhaupt keine Tat begangen hat, die strafrechtlich hätte geahndet werden dürfen.

Daraus ergibt sich, dass der Tatrichter die strafmildernden und -erschwerenden Gründe ausreichend geprüft und gegeneinander abgewogen hat. Einer ins einzelne gehenden Wiederholung des im anderen Zusammenhang festgestellten Sachverhalts bedurfte es danach nicht (Urteil des BGH vom 6. März 1951 – 1 StR 68/50).

Es ist auch nicht richtig, dass die Strafzumessungserwägungen Widersprüche enthalten oder mit den Denkgesetzen unvereinbar sind, soweit darin gesagt wird, dass die Angeklagten dem „suggestiven Einfluss“ des ███ █████████████ unterlagen. Das Schwurgericht sieht zwar ihre Einlassung, dass sie vor ███ keine Angst hatten und sich auch nicht von ihm besonders beeinflusst fühlten, nicht als widerlegt an. Damit ist aber das Bestehen eines mehr oder weniger unbewussten „suggestiven Einflusses“ durchaus vereinbar.

Auch die Erwägung, dass die Hauptverantwortlichen, ███ und Ba__, nicht zur Verantwortung gezogen werden ███████ und dass die Angeklagten nicht „die ganze Schwere der Taten allgemein“ zu büßen hätten, ist nicht zu beanstanden. Damit wird zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass auch das Maß der Schuld berücksichtigt werden muss, das bei den Angeklagten geringer ist als bei Helm und Bahr.

b) Die Anwendung des § 213 StGB lässt ebenfalls keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Frage, ob mildernde Umstände zuzubilligen sind, gehört der Strafzumessung an und ist von dem Tatrichter nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden.

Es ist rechtlich nicht fehlerhaft, wenn das Schwurgericht das Vorgehen der Angeklagten in dem Falle ████ milder beurteilt als das des Angeklagten HC__ in dem Falle Ka__, weil █████ tatsächlich nach den damaligen Bestimmungen strafwürdige Handlungen begangen hatte, während Ka__ unschuldig war.

II. Fall ████

Das Schwurgericht hat die Angeklagten ████, ███ und StC__ in diesem Falle freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist nicht begründet.

In der Nacht vom 6. zum 7. April 1945 wurde dem Angeklagten HC__ in Kronach der Obergefreite SC__ von einer Streife der Feldgendarmerie vorgeführt, weil er Fahnenflucht begangen haben sollte. SC__ gab dies auf Befragen zu mit dem Bemerken, dass er „die Konsequenzen tragen werde“. Auch bei der nachfolgenden Vernehmung durch den Angeklagten StC__ gestand SC__ ein, dass er sich der Fahnenflucht schuldig gemacht habe. Darauf ließ HC__ ein Standgerichtsverfahren gegen ihn durchführen, an dem ████ als Vorsitzender, HC__ als Ankläger und StC__ sowie ein Obergefreiter als Beisitzer mitwirkten.

In der Verhandlung bestätigte SC__ erneut, dass er fahnenflüchtig gewesen sei. Er wurde zum Tode verurteilt und durch ein von dem Angeklagten █████ geführtes Kommando gehängt.

1.) Nach den Feststellungen des Schwurgerichts ist dieses Verfahren im Wesentlichen ordnungsgemäß durchgeführt worden. █████ wurde im Vorverfahren von █████ vernommen und es wurde eine Niederschrift gefertigt. Auch in der Hauptverhandlung hatte er Gelegenheit zur Verteidigung und erhielt das letzte Wort. In der Beratung, die in Abwesenheit des Angeklagten HC__ stattfand, kamen alle Richter zu der Überzeugung, dass SC__ sich für dauernd dem Wehrdienst entziehen wollte; die Todesstrafe wurde darauf einstimmig beschlossen. Der Urteilssatz wurde schriftlich niedergelegt.

Es wurden somit zwar nicht alle vorgesehenen Verfahrensvorschriften eingehalten. So wurde dem SC__ kein Verteidiger beigeordnet; es ist auch nicht festgestellt, ob die Zuständigkeit des Standgerichts gemäß § 13a KStVO gegeben war. Die Verstöße waren aber nicht derart, dass man von einem Willkür- oder Scheinverfahren sprechen kann, dem offensichtlich jede Rechtswirksamkeit fehlte.

Das angefochtene Urteil ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als es den Angeklagten ██ und ████ aus ihrer sachlichen Stellungnahme keinen strafrechtlich zu verfolgenden Vorwurf macht. Die Revision ist zwar der Ansicht, das Standgericht hätte sich nicht mit dem Geständnis des ████ begnügen dürfen, da ihm der Unterschied zwischen „Fahnenflucht“ und „unerlaubter Entfernung von der Truppe“ möglicherweise nicht bekannt war. Das ist aber nicht entscheidend. Die Angeklagten █████ und HC__ machten sich nur strafbar, wenn sie vorsätzlich handelten. Dem steht die Feststellung des Schwurgerichts entgegen, dass sie von der Schuld des SC__ überzeugt waren. Sie hatten sich auch bemüht, ausreichende Unterlagen für ihre Überzeugung zu beschaffen. Es lagen der Tatsachenbericht der Feldgendarmerie, die Vernehmungsniederschrift des Angeklagten █████ sowie die Geständnisse des ██ in dem Vorverfahren und in der Hauptverhandlung vor. SC__ war nicht im Besitz von Marschpapieren und hatte deshalb auf den Bahnhöfen Lauf und Nürnberg die Sperren umgangen. Soweit die Revision einen hiervon abweichenden Sachverhalt behauptet, kann sie damit gemäß § 337 StPO nicht gehört werden. Das gilt auch für das Vorbringen, die Aussage der Zeugin ██ sei nicht vollständig und richtig wiedergegeben.

Das angefochtene Urteil enthält auch insoweit keine Widersprüche, als es trotz der Bekundung der Frau █████ dem Ergebnis gelangt, dass SC__ möglicherweise fahnenflüchtig war; denn es hält es für denkbar, dass ████ seiner Ehefrau nicht die Wahrheit gesagt hat, um seine wirkliche Absicht nicht offenbar werden zu lassen.

Die Tatsache, dass das Standgericht in den Fällen ██ und ███████ in einer das Recht missachtenden Weise vorgegangen ist, rechtfertigt noch nicht den Schluss, dass es sich in dem Falle ███ ebenso verhalten hat.

2.) Da die Unrechtmäßigkeit des Todesurteils gegen ████ nicht nachgewiesen ist, entfällt eine Strafbarkeit des Angeklagten StC__, der es vollstreckt hat, von vornherein. Es bedarf daher keines Eingehens auf die von dem Schwurgericht weiter behandelte Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige, der im Rahmen seines dienstlichen Aufgabenbereichs den Befehl zur Vollstreckung eines Todesurteils erhält, zur Nachprüfung der Rechtsgültigkeit verpflichtet ist.

Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher mit der Kostenfolge des § 473 StPO in vollem Umfange zu verwerfen.

Der Oberbundesanwalt hat die Aufhebung des Urteils in den Fällen ██████ und Ka__ im Strafausspruch beantragt, im Falle SC__ das Rechtsmittel dagegen nicht vertreten.

Die Bundesrichter Mantel, Dr. Härchner, Glanzmann und Dr. Schalscha sind beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.