Revision teilweise stattgegeben: Hinweispflicht (§265 StPO) und lex mitior bei sexuellem Missbrauch

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 196/98 vom 6. Mai 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am **6. Mai 1998

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 25. November 1997 mit den Feststellungen - aufgehoben - im Schuldspruch zu II 1. der Urteilsgründe, - im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, in einem Fall zugleich wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen, zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine auf Verfahrensverstöße und die Sachrüge gestützte Revision hat teilweise Erfolg.

Wegen Verstoßes gegen § 265 StPO ist die Verurteilung in Ziffer II 1. der Urteilsgründe aufzuheben.

Der erste sexuelle Zugriff des Angeklagten auf seine Tochter ist nach Tatort und Vorgehensweise eindeutig bestimmt. Abweichend von den späteren Formen des sexuellen Missbrauchs hat der Angeklagte hier das Kind (nur) an der Scheide gestreichelt. Nach der Anklage soll dies Anfang 1985 gewesen sein, nach den Urteilsgründen aber zwischen März/April 1986 und Jahresende 1986. Damit hat sich die Tatzeit entscheidend geändert. Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht, dass er auf die veränderte Tatzeit nicht hingewiesen worden ist.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine gerichtliche Hinweispflicht besteht, wenn sich die tatsächliche Grundlage des Anklagevorwurfs in einer für den Schuldspruch ausschlaggebenden Bedeutung ändert. In diesem Fall darf der Tatrichter den Angeklagten nicht im Unklaren lassen, dass er die Verurteilung auf tatsächliche Gesichtspunkte stützen will, die in der zugelassenen Anklage so nicht enthalten sind. Eines förmlichen protokollierungspflichtigen Hinweises bedarf es insoweit jedoch nicht, wenngleich sich ein solcher Vermerk aus Gründen der Rechtsklarheit empfiehlt. Es reicht aus, dass der Angeklagte aus dem Gang der Hauptverhandlung die veränderten tatsächlichen Umstände entnehmen kann. Die Veränderung der entscheidungserheblichen Tatsachen und ihre Einbeziehung in die Entscheidungsfindung des Gerichts müssen für den Angeklagten jedoch so deutlich erkennbar sein, dass er sich dazu äußern und seine Verteidigung darauf einstellen kann. Das Gericht selbst muss den entscheidenden Gesichtspunkt erkennbar aufgenommen und in die Erwägungen einbezogen haben, die für die Entscheidung bedeutsam sind (BGH NStZ 1998, 26; BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 11 und Abs. 4 Hinweispflicht 12 m. w. Nachw.).

Dass das Landgericht dieser Hinweispflicht nicht entsprochen hat, ist nach Überzeugung des Senats dem Verfahrensgang und den Urteilsgründen zu entnehmen. Der Hinweispflicht stand hier nicht entgegen, dass die Anklage (dort Ziff. 2) für den Zeitraum der Tat zu Ziffer 1 der Urteilsgründe dem Angeklagten ebenfalls eine (aber andere) Tat zur Last gelegt hatte.

Auf dem Verstoß gegen § 265 StPO kann das Urteil beruhen.

Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

Das Landgericht ist in den Fällen II 2. bis 6. von einem besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 3 StGB aF (Strafrahmen von einem bis zehn Jahren Freiheitsstrafe) ausgegangen. Nach den Feststellungen war zwar keines der dort genannten Regelbeispiele erfüllt, das Landgericht hat aber – was zulässig war – im Rahmen einer Gesamtabwägung das Vorliegen eines besonders schweren Falles bejaht. Es kann dahinstehen, ob diese Abwägung rechtsfehlerfrei stattgefunden hat; das Abstellen auf die „deutlich höhere Tatintensität“ im Vergleich zu dem gerade einmal über der Erheblichkeitsschwelle liegenden Fall 1. könnte Bedenken begegnen.

Jedenfalls aber führt die Neuregelung durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (in Kraft seit 1. April 1998) zur Aufhebung der Einzelstrafausprüche in den Fällen II 2. bis 6. und der Gesamtstrafe.

Das Tatverhalten des Angeklagten – Führen des erregten Gliedes an die Scheide des Kindes – erfüllt keinen der Qualifikationstatbestände des neuen § 176a StGB (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr), sondern nur den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 1 StGB nF mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren. Dieses neue Recht ist im Verhältnis zu § 176 Abs. 3 StGB aF das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB. Das ist bei einer Gesetzesänderung nach dem tatrichterlichen Urteil vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHSt 20, 77). Es ist möglich, dass bei Anwendung des milderen Strafrahmens niedrigere Strafen verhängt worden wären.

Der neue Tatrichter wird darauf zu achten haben, dass, wenn er eine außergewöhnlich hohe Strafe verhängen will, hierfür gewichtige Gründe vorliegen müssen, wobei die Strafe jedenfalls dem Erfordernis genügen muss, die Grenze eines gerechten Schuldausgleichs nicht zu überschreiten (BGHSt 34, 345, 349).

Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Das gilt auch für das von der Revision behauptete Verfahrenshindernis einer nicht ausreichenden Anklageschrift. Wie der Generalbundesanwalt bereits eingehend dargelegt hat, ist die Anklage wirksam erhoben worden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Erfordernisse bei der Bezeichnung von Tatopfer, von Grundzügen der Art und Weise der Tatbegehung (auch wenn sich diese meist in gleicher Weise wiederholt hat) sowie von Tatzeiträumen und einer Mindestanzahl von Taten (vgl. hierzu BGHSt 40, 44, 48; Kuckein in StraFo 1997, 33, 37; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 14) sind beachtet worden.

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