Gesamtstrafenbildung nach §55 StGB: Nur Taten vor dem frühesten Urteil einbeziehen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 190/76 in der Strafsache gegen den Elektriker Wolfgang ██████ aus ████, geboren am ████ 1947 in ███, wegen homosexueller Handlungen

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1976, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █, als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter ████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 25. November 1975 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer in der Zeit von Februar 1971 bis Anfang 1974 begangener Straftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 6 Monaten verurteilt. Dabei hat es die durch rechtskräftiges Urteil des Schöffengerichts Schwandorf vom 6. November 1975 (Ls 7 Js 4375/75) verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten in Wegfall gebracht und hat drei vom Schöffengericht ausgesprochene Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe einbezogen. Die der Verurteilung durch das Schöffengericht zugrunde liegenden Straftaten hat der Angeklagte von März bis Juli 1975 begangen.

Ferner wurde der Angeklagte durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Schwandorf vom 24. Januar 1975 (Ds 192/74) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt und zwar wegen Straftaten, die er in der Zeit von Februar 1973 bis Juli 1974 begangen hatte.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die auch vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist beschränkt auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe; sie erhebt die allgemeine Sachrüge.

Der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe beruht auf einer fehlerhaften Anwendung des § 55 StGB. Der Grundgedanke dieser Bestimmung ist, dass der Richter sich auf den Standpunkt zu stellen hat, als ob die später ermittelten Handlungen bereits bei der früheren Verurteilung zur Aburteilung vorgelegen hätten (RGSt 4, 53, 57; 18, 333, 335; BGH, Urteil vom 3. November 1955 – 4 StR 392/55; Dreher, StGB 36. Aufl. § 55 Rdn. 1) und zwar in dem Verfahren, das zuerst zu einer Verurteilung führte (vgl. BGHSt 7, 180, 181; BGH, Urteil vom 1. März 1963 – 1 StR 36/63; OLG Zweibrücken NJW 68, 310, 311). Nur die Taten können in die neue Gesamtstrafenbildung einbezogen werden, die vor dem frühesten Urteil begangen wurden.

Die jetzt vom Landgericht abgeurteilten Taten sind vor dem Urteil des Amtsgerichts Schwandorf vom 24. Januar 1975 (Ds 197/74) begangen worden. Der Angeklagte ist so zu stellen, als ob zu diesem Zeitpunkt alle bis zu diesem Zeitpunkt begangenen Straftaten abgeurteilt worden wären. Die später begangenen Straftaten, die dem Urteil des Schöffengerichts Schwandorf vom 6. November 1975 (Ls 7 Js 4375/75) zugrunde lagen, hätten am 24. Januar 1975 noch nicht in eine Gesamtstrafenbildung einbezogen werden können; sie durften deshalb auch nicht bei der neuen Gesamtstrafenbildung berücksichtigt werden.

Das angefochtene Urteil ist daher im Gesamtstrafausspruch fehlerhaft und ist deshalb insoweit aufzuheben. Bei einer neuen Gesamtstrafenbildung ist es unschädlich, dass möglicherweise inzwischen die vom Amtsgericht Schwandorf am 24. Januar 1975 verhängte Strafe verbüßt ist.