Revision im Rückfallbetrug: Verwerfung; fortgesetzte Tat und Befangenheitsrügen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ███, den Metzger Josef ███, geboren am ██████ 1923 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Hübner Bundesrichter Dr. Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 16. November 1962 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 17. November 1962, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Freiheitsstrafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in vier Fällen zu sechs Jahren Zuchthaus und vier Geldstrafen verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf sechs Jahre aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision, die er auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts stützt. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

I. Verfahrensvoraussetzungen

Die Revision meint, ein betrügerisches Verhalten gegenüber dem früheren Mitangeklagten ████████ sei dem Beschwerdeführer weder in der Anklageschrift noch im Eröffnungsbeschluss zum Vorwurf gemacht worden; soweit er deshalb verurteilt worden sei, fehle es an den Verfahrensvoraussetzungen der Erhebung der öffentlichen Klage und der Eröffnung des Hauptverfahrens. Das trifft nicht zu.

Dem Angeklagten war in Anklage und Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt worden, vom Dezember 1958 bis September 1959 verschiedene Personen durch die Vorspiegelung erdichteter gewinnbringender Geschäfte und das Versprechen der Beteiligung daran zur Hingabe größerer Geldbeträge veranlasst zu haben, die er abredewidrig für sich verbrauchte. Dabei war die gesamte in dieser Richtung entfaltete Tätigkeit des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung angesehen worden.

Auf Grund der Hauptverhandlung ist die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt, dass das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers sich aus vier selbständigen Betrugstaten zusammensetzt, von denen sie das Erschwindeln von Geld durch das Vorspiegeln der Geschäfte mit 61 Kühlschränken, Mikroskopen und Röntgengeräten in Übereinstimmung mit Anklage und Eröffnungsbeschluss als eine fortgesetzte Handlung gewürdigt hat. Anklage und Eröffnungsbeschluss waren allerdings davon ausgegangen, dass der frühere Mitangeklagte ███████ ████████ wusste, dass die Angaben des Angeklagten unwahr waren und dass er gemeinsam mit ihm die anderen Opfer prellte. Auf Grund der Hauptverhandlung hat das Landgericht jedoch die Überzeugung gewonnen, dass ███████ jedenfalls bis zum Zeitpunkt der letzten von ihm selbst geleisteten Zahlung am 28. August 1959 gutgläubig war und selbst betrogen wurde. Sie hat deshalb auch die Handlungen des Beschwerdeführers, durch die er ███████████ zur Zahlung von Geld veranlasste und ihn so schädigte, als Einzeltaten des fortgesetzten Betruges zum Nachteil mehrerer Personen und als Teil eines selbständigen Betruges zum Nachteil ████ und des Bauingenieurs ████ gewertet. Dabei hat sie keinen Unterschied gemacht, ob es sich um Geldhingaben handelt, die in Anklage und Eröffnungsbeschluss ausdrücklich erwähnt waren, oder um solche, die erst in der Hauptverhandlung ermittelt wurden. Diese Verfahrensweise ist nicht zu beanstanden.

1. Das Urteil nimmt an, die Schädigung verschiedener Personen, darunter ███████, durch die Vorspiegelung der Geschäfte mit 61 Kühlschränken, Mikroskopen und Röntgengeräten (Abschnitt B II des Urteils) sei als ein fortgesetzter Betrug anzusehen (UA 79, 80). Diese Ausführungen, die mit der Anklage und mit dem Eröffnungsbeschluss übereinstimmen, treffen zu. Die Zahlungen, die ███ in Hinblick auf diese Geschäfte geleistet hat, waren also unselbständige Teilstücke der den Beschwerdeführer in Anklage und Eröffnungsbeschluss zur Last gelegten fortgesetzten Straftat. Die Strafkammer musste sie deshalb prüfen und in ihre Entscheidung einbeziehen ohne Rücksicht darauf, ob sie in Anklage und Eröffnungsbeschluss erwähnt und wie sie darin gewürdigt waren; denn sie musste über alle zu diesem fortgesetzten Betrug gehörenden Einzeltaten entscheiden, die der Angeklagte bis zu der Hauptverhandlung begangen hatte und die daher auch nach Art. 103 Abs. 3 GG nicht mehr zum Gegenstand eines neuen Strafverfahrens gemacht werden dürfen (vgl. RG GA 73, 107; BGHSt 9, 524, 326).

2. Das Verhalten des Angeklagten, durch das er Geld angeblich zur Befriedigung ██████████████ erschwindelte, war durch Anklage und Eröffnungsbeschluss (jeweils S. 31) dem Landgericht zur Entscheidung unterbreitet worden. Bei der Würdigung dieser Tat hat die Strafkammer abweichend von Anklage und Eröffnungsbeschluss die Schädigung ███████ um 2.500 DM als Teil des Betruges gewertet. Das war ebenfalls zulässig; denn dieses Verhalten des Beschwerdeführers war so, wie es sich dem Landgericht auf Grund der Hauptverhandlung darstellte, ein Teil der einen einheitlichen Straftat, die er durch diese eine Täuschung ███████ und ████ begangen hatte.

In beiden Fällen spielte es entgegen der Meinung der Revision keine Rolle, ob der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft sich auch auf die Verschaffung des von ████ hingegebenen Geldes erstreckte; die in LM StPO § 264 Nr. 19 mitgeteilte Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht nicht entgegen, weil es sich bei den in jenem Urteil behandelten Vorgängen um zwei selbständige geschichtliche Ereignisse und damit um zwei verschiedene Taten im Sinne des § 264 StPO handelte (BGHSt 16, 200, 202).

II. Verfahrensrügen

Die verfahrensrechtlichen Angriffe haben keinen Erfolg.

A. Die Revision macht geltend, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil ihr vom Beschwerdeführer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter ordentlicher Vorsitzender nicht an der Hauptverhandlung teilgenommen habe und weil in ihr Richter mitgewirkt hätten, deren Ablehnung zu Unrecht für unbegründet erklärt worden sei.

1. Ein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO liegt nicht vor.

Der ordentliche Vorsitzende der Strafkammer war vom 31. Oktober bis 7. November 1962 beurlaubt; er konnte daher an der am 7. November 1962 beginnenden Hauptverhandlung nicht teilnehmen.

2. Auf § 338 Nr. 3 StPO kann die Revision ebenfalls nicht gestützt werden.

Der Beschwerdeführer meint, seine Ablehnungsgesuche seien schon deshalb nicht wirksam beschieden worden, weil über sie nicht die nach dem Gesetz dazu berufenen Richter befunden hätten. Damit dringt er nicht durch.

Die Revision führt aus, über das Ablehnungsgesuch vom 26. Oktober 1962 hätte statt der Strafkammer der Strafsenat des Oberlandesgerichts entscheiden müssen. Das ist nicht richtig. Mit diesem Ablehnungsantrag hatte der Angeklagte sämtliche der 4. Strafkammer ständig angehörenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Damit war die Strafkammer jedoch nicht beschlussunfähig im Sinne des § 27 Abs. 4 StPO geworden; denn nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts standen zur Entscheidung über den Antrag anstelle der abgelehnten Mitglieder der 4. Strafkammer die der 1. Strafkammer als regelmäßige Vertreter und danach alle ständigen Richter des Landgerichts als weitere Vertreter zur Verfügung, von denen der dienstälteste den Vorsitz zu führen hatte (BGH NJW 1959, 1141).

Unter Gericht im Sinne des § 27 Abs. 1 StPO ist nicht das ganze Landgericht, sondern nur die Strafkammer als der zur Entscheidung im Verfahren gegen den Angeklagten berufene Spruchkörper zu verstehen. Das hat das Landgericht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers beachtet, wie der in der Hauptverhandlung verkündete Beschluss über den Ablehnungsantrag vom 7. November 1962 beweist. Aus den Bezeichnungen der Entscheidungen vom 30. Oktober und 5. November 1962, durch die zwei vorausgegangene Ablehnungsgesuche zurückgewiesen worden waren, als Beschlüsse der „1.“ statt der 4. Strafkammer des Landgerichts kann das Gegenteil nicht entnommen werden; denn dabei handelt es sich offensichtlich um falsche Verzeichnungen, die darauf zurückzuführen sind, dass die Vertreter der abgelehnten oder anderweitig verhinderten Mitglieder der 4. Strafkammer tätig gewordenen Richter sämtlich der 1. Strafkammer angehörten.

Ob die Strafkammer bei den Beschlussfassungen über die Ablehnungsgesuche stets richtig besetzt war, braucht nicht erörtert zu werden. Sämtliche Ablehnungsgesuche sind, wie noch dargelegt werden wird, mit Recht für unbegründet erklärt worden. Eine etwaige falsche Besetzung der Strafkammer bei der Entscheidung über die oder eines dieser Gesuche würde die Annahme des unbedingten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO nicht rechtfertigen (BGH JR 1957, 68; BGHSt 18, 200), zumal die fehlerhafte Zusammensetzung des Gerichts nicht auf Willkür, sondern allenfalls auf einen Irrtum beim Verfahren zurückzuführen wäre und durch ein solches Versehen niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen wird (BVerfGE 3, 359, 365; vgl. ferner BVerfGE 7, 327, 329; 9, 223, 230; 11, 1, 6).

Bei der Untersuchung der Frage, ob eines der Ablehnungsgesuche begründet war oder nicht, hat der Senat, der ständigen Rechtsprechung folgend, entsprechend den für das Beschwerdeverfahren geltenden Regeln die Ablehnungsgründe nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht selbständig gewürdigt. Diese umfassende Nachprüfung hat ergeben, dass entgegen den Ausführungen der Revision das Landgericht die Ablehnungsgesuche mit Recht für unbegründet erklärt hat. Soweit es Landgerichtsdirektor Dr. ██████████ betrifft, braucht das nicht näher begründet zu werden, weil er an der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten nicht teilgenommen hat. Zutreffend hat die Strafkammer auch dargelegt, dass der Beschwerdeführer keinen stichhaltigen Grund hatte, an der Unvoreingenommenheit der Landgerichtsräte ███████ und █████████ sowie des Gerichtsassessors ████████ zu zweifeln.

Der die Ermittlungen führende Staatsanwalt hatte, nachdem er sich mit dem zuständigen Ermittlungsrichter ins Benehmen gesetzt hatte, fernmündlich angeordnet, die Untersuchungshaft gegen den Angeklagten in der Form des § 60 Abs. 2 Nr. 1 BayUVollzO (BayJMBl 1953, 76 = BayBSVJu IV Nr. 75) zu vollziehen. Die Landgerichtsräte ███████ und █████████ haben auf den Vollzug der Untersuchungshaft überhaupt keinen Einfluss genommen. Es bestand für sie auch keine Pflicht, von sich aus laufend zu prüfen, wie der Angeklagte in der Untersuchungshaft gehalten wurde. Der Beschwerdeführer wurde bei der alle drei Monate vorgenommenen Prüfung, ob die Untersuchungshaft fortzudauern hat, gehört. Unabhängig davon hat er nach § 73 BayUVollzO das Recht, sich über Anordnungen und Maßnahmen zu beschweren, durch die er im Vollzug der Untersuchungshaft betroffen wird. Der Angeklagte ist in gerichtlichen Dingen erfahren, wort- und schreibgewandt und versteht es, seine Rechte zu wahren. Er hat gegenüber dem Gericht niemals Einwendungen gegen die Einzelhaft erhoben.

Für die Landgerichtsräte ███████ und █████████ bestand daher überhaupt kein Anlass zur Annahme, dass der Angeklagte sich durch die Art und Weise des Vollzugs der Untersuchungshaft beschwert fühlen konnte.

Bei Gerichtsassessor ████████ lag der Sachverhalt etwas anders. Er wusste durch die Anfrage der Strafanstalt vom 7. August 1961, dass der Beschwerdeführer nicht mit anderen Gefangenen zusammenkommen konnte, auch nicht bei der Bewegung im Freien, und dem Anstaltspersonal gegenüber die strenge Trennung abzusprechen bat.

Eine Anrufung des Gerichts kann darin jedoch nicht erblickt werden. Gleichwohl kann es zweifelhaft sein, ob es richtig war, dass Gerichtsassessor █████ die Anfrage der Anstalt allein beantwortete. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben. Selbst wenn dem Richter insofern ein Versehen unterlaufen sein sollte, würde das allein keine Besorgnis der Befangenheit begründen; denn sein Bescheid entsprach der Sachlage. Aus dem Schreiben der Anstalt war nur zu entnehmen, dass der Angeklagte nicht mehr in der mit einer dauernden Trennung von anderen Gefangenen und besonderer Bewachung verbundenen sogenannten strengen Einzelhaft gehalten werden wollte, in der die Untersuchungshaft nach der bei ihrem Beginn mündlich getroffenen Anordnung gegen ihn vollzogen wurde. Aus ihm ging aber nicht hervor, dass er sich überhaupt gegen eine weitere Einzelhaft wenden wollte.

Tatsächlich wollte der Beschwerdeführer das auch nicht; denn wie auf Grund des Berichts der Anstalt vom 5. März 1963 feststeht, hat er sich dem Anstaltspersonal gegenüber immer in dem Sinne geäußert, dass er keine Zusammenlegung mit anderen Gefangenen wünsche. Von der Trennung von anderen Anstaltsinsassen bei der Bewegung im Freien sowie der strengen Bewachung, gegen die er sich gegenüber dem Anstaltsleiter allein gewandt hatte, konnte nicht abgesehen werden. Nach der Persönlichkeit des Angeklagten, der von ihm oft gezeigten Unbedenklichkeit und Geschicklichkeit war zu befürchten, dass er das Zusammenkommen mit anderen Häftlingen dazu benutzen würde, um über Mittelsmänner frühere Mitangeklagte oder Zeugen zu beeinflussen und sein Verhalten, das den Gegenstand dieses Verfahrens bildet, zu verdunkeln.

Danach konnte der Angeklagte, der trotz regelmäßiger Anhörung gegenüber dem Gericht niemals Einwendungen gegen die Art und Weise des Vollzugs der Untersuchungshaft erhoben hat (vgl. Bl. 203/204, 602 b, 646, 730, 941, 1021, 1047, 1053, 1073 d.A.), bei sachlicher und ruhiger Betrachtung auch von seinem Standpunkt aus dem Vollzug der Untersuchungshaft nicht die Besorgnis entnehmen, einer der an der Hauptverhandlung beteiligten Berufsrichter sei ihm gegenüber nicht unvoreingenommen.

Landgerichtsrat ███████, den Berichterstatter in der ersten Hauptverhandlung vor dem Landgericht, hat der Beschwerdeführer ferner abgelehnt, weil auf ihn der in dem Urteil vom 15. November 1961 enthaltene Satz zurückzuführen sei: „Das Krebsübel ████ ist nun beseitigt.“ Auch darin hat die Strafkammer im Ergebnis mit Recht keinen Befangenheitsgrund gesehen. Es kann davon abgesehen werden, dass wegen des Beratungsgeheimnisses (§ 198 GVG) niemals festgestellt werden kann, welches Gerichtsmitglied die Aufnahme eines bestimmten Satzes in ein Urteil veranlasst hat. Selbst wenn man dem Angeklagten zugesteht, dass er davon ausgehen konnte, der Berichterstatter habe den angeführten Satz vorgeschlagen, bot ihm das bei verständiger Beurteilung keinen Anlass, den Richter für voreingenommen zu halten. Der Senat hält zwar die beanstandete Wendung in einem Strafurteil, bei dessen Abfassung allgemein und bei der Charakterisierung eines Angeklagten im besonderen Zurückhaltung und ein maßvoller und ruhiger Ton geboten sind, für wenig angebracht. Bei ihrer Würdigung müssen aber die besonderen Umstände, die sie veranlasst haben, und der Zusammenhang, in dem sie ausgesprochen worden ist, berücksichtigt werden. Der Satz ist nicht Ausdruck einer leicht und voreilig getroffenen Wertung. Er steht vielmehr in einem Urteil, das auf Grund einer zehntägigen Hauptverhandlung gefällt wurde, den Beschwerdeführer als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer mehrjährigen Zuchthausstrafe verurteilte und seine Sicherungsverwahrung anordnete. Die Wendung steht zudem nicht in dem Teil des Urteils, der sich unmittelbar mit dem Angeklagten befasst, sondern dient nur der Begründung, weshalb das Landgericht geglaubt hat, die Strafe einer Mitangeklagten, die bis dahin unbestraft geblieben und nur unter dem Einfluss des Beschwerdeführers strafällig geworden war, zur Bewährung aussetzen zu können. Das alles war dem Angeklagten bekannt. Er hatte deshalb bei sachlicher Betrachtung auch von seinem Standpunkt aus keinen Grund, wegen des angeführten Satzes in dem früheren Urteil zu befürchten, Landgerichtsrat ██ sei ihm gegenüber nicht mehr unbefangen.

Die Meinung der Revision, die Eingabe des Angeklagten vom 29. Oktober 1962 enthalte ein selbständiges weiteres Ablehnungsgesuch und dieses sei nicht beschieden worden, trifft nicht zu. Der Beschwerdeführer hat das Schreiben selbst als „Nachtragsergänzung“ zu seinem „Richterablehnungsgesuch vom 26.10.1962“ bezeichnet; es bringt nur Rechtsausführungen und keine neuen Tatsachenbehauptungen. Die Strafkammer brauchte deshalb nach der Verwerfung des Gesuchs vom 26. Oktober 1962 durch den Beschluss vom 30. Oktober 1962 über die Eingabe nicht neu zu befinden.

B. Einen weiteren Verfahrensfehler sieht die Revision darin, dass das Landgericht den früheren ██████████████ und jetzt als Zeugen gehörten Kaufmann █████████ ███ Geschädigten nach § 61 Nr. 2 StPO und als Beteiligten nach § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt gelassen hat. Sie meint, beim Betrug könne jemand nicht zugleich Verletzter sein und im Verdacht der Teilnahme stehen; die Entscheidung der Strafkammer über ██████████ Nichtvereidigung sei daher in sich widersprüchlich und rechtlich fehlerhaft. Auch diese Rüge ist unbegründet.

Ob jemand bei einer einzelnen Betrugshandlung – anders als bei einem Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB (BGHSt 1, 274, 275) – verletzt und zugleich teilnahmeverdächtig sein kann, kann dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer ist nämlich, soweit es den Kaufmann ███████████████████ betrifft, nicht nur wegen eines Betruges verurteilt worden. Bei der Urteilsfindung ist die Strafkammer vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte einen Rückfallbetrug gegenüber █████ und ███████ (UA 48, 49) und einen fortgesetzten Rückfallbetrug zum Nachteil █████████ und drei weiterer Personen (UA 16 bis 47) begangen hat. Bei dem vom █████████████████ zugegebenen (UA 68) Darlehensbetrug gegenüber ████████ und ████████████ war ████████████ Verletzter im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO; das liegt auf der Hand. Bei dem fortgesetzten Betrug hat das Landgericht ███████ zunächst, solange er selbst im Rahmen dieser Straftat und im Rahmen des erwähnten Darlehensbetruges Geld an den Angeklagten gezahlt hat, d.h. bis zum 28. August 1959, als gutgläubig und damit als durch den Angeklagten geschädigt angesehen. ███████████ konnte es den Verdacht bejahen, dass █████████ später die Schwindeleien des Angeklagten durchschaute und sich an den noch folgenden Betrugsakten zum Nachteil █████ und ██████ im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO beteiligte in der Hoffnung, so etwas von seinem früher gegebenen Geld zu retten. So wie der Fall hier liegt, ist daher die Ansicht der Strafkammer, dass ███████ bei dem fortgesetzten Betrug sowohl geschädigt als auch teilnahmeverdächtig sei, rechtlich möglich und nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung über die Nichtvereidigung ███████ hat das Landgericht am Schluss der Beweisaufnahme getroffen (S. 32 der Niederschrift). Trotz der sehr knapp gefassten Begründung konnte der Angeklagte, der zu der Frage, ob ███████ zu vereidigen sei, keinen Antrag gestellt hatte, den Sinn des Beschlusses verstehen. Er war schon vorher (S. 28, 29 der Niederschrift) darauf hingewiesen worden, dass das Landgericht in seinem Verhalten anstelle eines fortgesetzten Betruges vier Betrugsfälle sehen könnte, von denen einer als fortgesetzter Betrug zu werten sei; dabei war ███████ in den Fällen II und III unter den anderen von Anfang an als geschädigt angesehenen Geldgebern aufgeführt und damit als Person gekennzeichnet, die das Landgericht als verletzt im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO betrachtete.

III. Sachrüge

In sachlich-rechtlicher Hinsicht hat der Senat das Urteil im ganzen geprüft. Dabei hat sich kein Rechtsfehler ergeben, der den Angeklagten beschwert und den Bestand der Entscheidung gefährden könnte.