Nachtragsanklage: ausdrückliche Zustimmung; keine Verwertung von Mitangeklagten-Beweisen

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Granderath als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. █████ aus ████ als Verteidiger,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

a) Die Einbeziehung einer Nachtragsanklage setzt voraus, dass der Angeklagte ausdrücklich und eindeutig zustimmt.

b) Beweisergebnisse, die das Tatgericht in einer allein gegen einen Mitangeklagten durchgeführten Verhandlung gewonnen hat, dürfen nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden.

Im Namen des Volkes

URTEIL

1 StR 188/84

in der Strafsache gegen ██ den Kaufmann Kajetan ██ sen. aus ████, dort geboren am ██ ████ 1924, – Sachbezeichnung: Kajetan ██ jun. u. a. – wegen Betrugs

Auf die Revision des Angeklagten ████████ sen. wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 12. Dezember 1983, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines in Mittäterschaft mit seinem Sohn ███████ jun. begangenen fortgesetzten Betrugs zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die allgemeine Sachrüge erhebt, hat

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, das Landgericht habe die in der Hauptverhandlung erhobene Nachtragsanklage in das Verfahren einbezogen, obgleich der Angeklagte dem nicht zugestimmt habe, ist begründet.

Gemäß § 266 Abs. 1 StPO setzt die Einbeziehung einer Nachtragsanklage voraus, dass der Angeklagte (persönlich) zustimmt. Diese Zustimmung muss ausdrücklich und eindeutig erklärt werden. Es genügt also nicht, dass der Angeklagte lediglich keine Einwendungen erhebt und sich auf den nachträglich erhobenen Anklagevorwurf einlässt (RG GA Bd. 47 S. 154; BayObLG NJW 1953, 674; KG DAR 1956, 334; LG München I MDR 1978, 161; Hürxthal in KK § 266 Rn. 7; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 266 Rdn. 14; Paulus in KMR 7. Aufl. § 266 Rdn. 11; Kleinknecht/Meyer, StPO 36. Aufl. § 266 Rdn. 3; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO II § 266 Rdn. 11, nach dessen Meinung der Vorsitzende dafür zu sorgen hat, dass der Angeklagte „eine dezidierte Erklärung“ abgibt). Die nach § 266 Abs. 1 StPO erforderliche Zustimmung des Angeklagten ist eine verfahrensgestaltende Willenserklärung, die zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens (§ 273 Abs. 1 StPO) gehört, die nur durch das Protokoll bewiesen werden können (§ 274 Satz 1 StPO; vgl. BGH, Beschl. vom 5. Juli 1977 – 1 StR 258/77 – bei Holtz MDR 1977, 984). Im Wege der Auslegung, deren auch Protokolle fähig sind (RG JW 1926, 2761 Nr. 8; 1932, 421 Nr. 25; 1932, 3110 Nr. 61; 1933, 2397 Nr. 19), kann dieser Nachweis nur dann geführt werden, wenn die Sitzungsniederschrift „noch genügend deutlich“ ergibt (BGHSt 13, 53, 59/60), dass der Angeklagte der Einbeziehung der Nachtragsanklage zugestimmt hat. Für diesen Sinn des Protokollvermerks müssen „sichere Anhaltspunkte“ vorliegen (Gollwitzer aaO § 274 Rdn. 8).

Im vorliegenden Fall kann dem Protokoll weder seinem Wortlaut nach noch im Wege der Auslegung mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, dass der Angeklagte die nach § 266 Abs. 1 StPO notwendige Zustimmung erteilt hat. Das Protokoll über die Sitzung vom 14. November 1983 enthält (Bd. III Bl. 1175 d. A.) den Vermerk: „Gegen die Einbeziehung der Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft Landshut vom 7.11.1983 bestanden keine Bedenken.“ Diese Formulierung bringt nicht zum Ausdruck, dass der Angeklagte „ausdrücklich und eindeutig“ zugestimmt hat. Sie deutet eher auf eine Wertung des Gerichts und die stillschweigende Hinnahme durch die Beteiligten hin. Auch sonst enthält das Protokoll keine sicheren Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte der Einbeziehung der Nachtragsanklage zugestimmt hat. Allerdings erklärte der Angeklagte im Anschluss an die Verkündung des Einbeziehungsbeschlusses „auf Befragen, dass er die Aussetzung des Verfahrens nicht beantrage“ (Bd. III Bl. 1176 d. A.). Dieser Protokollvermerk, der sich auf den weiteren Fortgang des Verfahrens bezieht, weist indessen nur aus, dass die Regelung in § 266 Abs. 3 StPO beachtet worden ist. Er gestattet nicht die Folgerung, der Angeklagte habe zuvor die gemäß § 266 Abs. 1 StPO erforderliche Zustimmung erteilt und damit den Verzicht auf eine Rechtsposition ausgesprochen, die von erheblicher Tragweite ist.

Ob das Protokoll eine solche Unklarheit aufweist, dass die formelle Beweiskraft entfällt, mit der Folge, dass das Revisionsgericht den Vorgang im Wege des Freibeweises klären darf (vgl. BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 222/223; 31, 39, 41/42; Engelhardt in KK § 274 Rn. 12), kann dahingestellt bleiben, da die Verurteilung jedenfalls auf Grund einer weiteren Verfahrensbeschwerde keinen Bestand haben kann.

2. Der Angeklagte beanstandet zu Recht, die Strafkammer habe unter Verstoß gegen § 261 StPO Beweisergebnisse, die sie außerhalb der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung gewonnen habe, zu seinem Nachteil verwertet.

a) Durch das Institut der Nachtragsanklage ändern sich zwar die Form der Anklageerhebung und der in den §§ 243, 244 Abs. 1 StPO bestimmte Verhandlungsablauf. Unter dem Blickwinkel des § 266 StPO bedarf es deshalb der Wiederholung einer Beweisaufnahme, die vor Erhebung der Nachtragsanklage in Anwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat, grundsätzlich nicht (BGH, Urt. vom 26. April 1955 – 1 StR 614/54 bei Dallinger MDR 1955, 397; zur ergänzenden Vernehmung des Angeklagten vgl. BGHSt 9, 243, 245). Indessen setzt § 266 StPO die Prinzipien des Strafprozessrechts, die grundlegende Verteidigungspositionen des Angeklagten gewährleisten, nicht außer Kraft. Vor allem erfährt der Grundsatz, dass sämtliche Beweise in dem gegen den Angeklagten geführten Verfahren erbracht werden müssen, keine Einschränkung. Wird von den verbundenen Strafsachen gegen mehrere Angeklagte ein Teil in zulässiger Weise abgetrennt und hinsichtlich des anderen Teils die Verhandlung fortgesetzt, so ist diese fortgesetzte Verhandlung keine Verhandlung gegen den Angeklagten, dessen Strafsache abgetrennt worden ist. Die Anwesenheit dieses Angeklagten während der allein gegen andere fortgeführten Verhandlung ist nicht vorgeschrieben, weshalb bei seiner Abwesenheit in diesem Verhandlungsteil der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht in Betracht kommt. Doch ergibt sich aus § 261 StPO, dass bei der Urteilsfindung gegen diesen Angeklagten nicht die Ergebnisse der Verhandlung verwertet werden dürfen, die nur gegen die anderen Angeklagten geführt worden ist, gleichviel ob später eine Wiederverbindung stattgefunden hat oder nicht (RGSt 70, 65, 67; BGH, Urt. vom 13. Mai 1975 – 1 StR 138/75; BGH StV 1984, 186; zur prozessualen Stellung eines Mitangeklagten während der Abtrennung seines Verfahrens vgl. BGH JZ 1984, 587, 588).

Nichts anderes kann gelten, wenn nach vorübergehender Abtrennung im Wege der Nachtragsanklage ein weiterer Tatkomplex und damit ein neuer Prozessgegenstand in das Verfahren eingeführt wird. In diesem Fall ist es erst recht ausgeschlossen, Erkenntnisse, die in dem abgetrennten Verhandlungsteil gewonnen worden sind, zu Lasten dieses Angeklagten zu berücksichtigen. Auch die Unterrichtung des Angeklagten über die Ergebnisse der in seiner Abwesenheit durchgeführten Verhandlung genügt in solchen Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 247 StPO nicht gegeben sind, nicht (vgl. BGHSt 30, 74, 76/77).

b) Wie die Revision darlegt und durch das Protokoll bestätigt wird, hat das Landgericht nach Abtrennung des gegen den Angeklagten gerichteten Verfahrens im weiteren Verlauf der Sitzung vom 27. Oktober 1983 – in Abwesenheit des Angeklagten zahlreiche Beweise erhoben (Bd. III Bl. 1121 bis 1135 d. A.). Insbesondere hat es in diesem Verhandlungsabschnitt 22 der geschädigten Landwirte sowie die Zeugen ████ und ██ vernommen. Es hat ferner die sachverständigen Zeugen Dr. ████ ████████ und Sch[REDACTED] gehört. Der Mitangeklagte ███ jun. ist mehrfach ergänzend vernommen worden. In ihrem Urteil hält die Strafkammer den Sachverhalt, der beiden Angeklagten zur Last liegt, „aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme“ für erwiesen (UA S. 10). Bezüglich der einzelnen Viehkäufe verwertet sie neben der Einlassung des Mitangeklagten █████ jun. „die glaubwürdigen Aussagen der 28 Geschädigten“ (UA S. 13). Sie stützt sich „gerade in subjektiver Hinsicht“ auch auf die Aussagen der Zeugen ██ und ████ (UA S. 13/14). Den Bekundungen des Sparkassenangestellten ███████ misst sie bei ihrer Beweiswürdigung wesentliches Gewicht bei (UA S. 15). Die Strafkammer hebt ferner darauf ab, dass der Angeklagte „die aufgeregten Landwirte“ vertröstete (UA S. 15), ohne dass gesagt wird, um welche Zeugen es sich handelt und ob diese innerhalb der gegen den Angeklagten geführten Verhandlung vernommen worden sind. Schließlich berücksichtigt sie straferschwerend, dass „jeder der Geschädigten“ durch die Tat der Angeklagten hart getroffen wurde (UA S. 16).

c) Es ist nicht auszuschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten, der eine strafbare Beteiligung an den betrügerischen Machenschaften seines Sohnes bestritten hat (UA S. 14), auf diesem Verstoß gegen § 261 StPO beruht. Im Revisionsverfahren kann nicht nachgeprüft werden, inwieweit die Vernehmung einzelner Zeugen, nämlich der Landwirte G[REDACTED] und Schw[REDACTED] sowie des Sparkassenangestellten ████████ in der nach Wiederverbindung durchgeführten Verhandlung (Bd. III Bl. 1162, Bl. 1195, Bl. 1193, 1195 d. A.) wiederholt worden ist (vgl. BGHSt 31, 139, 140; BGH StV 1984, 185, 186). Der Senat hat auch nicht zu entscheiden, ob die Vernehmung aller Geschädigten unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geboten gewesen wäre oder ob die verfahrensrechtlich einwandfrei erlangten Beweisergebnisse zur Überführung des Angeklagten ausgereicht hätten.

II. Die Sachbeschwerde

Auch die Sachbeschwerde greift durch. Die bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung als Mittäter des fortgesetzten Betrugs nicht. Das Urteil teilt nicht hinreichend konkret mit, inwiefern der Angeklagte den Mitte Juni 1982 zustande gekommenen „Tatplan“ (UA S. 15, 17) gemeinsam mit seinem Sohn gefasst und gestaltet hat und worin das „Zusammenwirken“ bei Begehung der Tat ab 21. Juni 1982 (UA S. 8, 9) bestand. Aus dem Verhalten des Angeklagten, das offensichtlich nach Abschluss der Tat mit dem 16. Juli 1982 lag (UA S. 15: erst am 19. Juli 1982 wurde er bei der Sparkasse vorstellig; auch wandten sich „die aufgeregten Landwirte“ an ihn offenbar erst, als das Vieh bereits veräußert war), und aus seinem Interesse an Gelingen der Aktion (UA S. 14/15: durch die Erlöse aus den Weiterverkäufen wurden – wie dies von vornherein beabsichtigt war – Bürgschaftsverbindlichkeiten des Angeklagten in Höhe von über 210.000 DM getilgt), kann für sich allein noch nicht auf gemeinschaftliche Tatbegehung (§ 25 Abs. 2 StGB) geschlossen werden. Diesen Indizien kommt nämlich nicht ein solches argumentatives Gewicht zu, dass sie diese Schlussfolgerung rechtfertigen. Tragfähige Erwägungen in dieser Richtung enthält die Beweiswürdigung der Strafkammer auch im Übrigen nicht. Aus dem Urteil ergibt sich allerdings, welche Betrugshandlungen der Mitangeklagte ████████ jun. entsprechend der „Übereinkunft“ mit dem Angeklagten begangen hat. Das Urteil lässt jedoch eine nähere Darstellung des Verhaltens vermissen, durch das der Angeklagte auf der Grundlage gemeinsamen Wollens – einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag geleistet hat, und es zeigt auch nicht an Hand der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Kriterien auf, dass er die von seinem Sohn ausgeführte Tat als eigene wollte, so dass seine etwaige Mitwirkung über Teilnahme (§§ 26, 27 Abs. 1 StGB) hinausgeht.