BGH: Aufhebung teilweiser Schuldsprüche – Anforderungen an Feststellungen bei Diebstahl und fortgesetztem sexuellem Missbrauch

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 188/77 16 TS

in der Strafsache gegen

1. den Einzelhandelskaufmann Manfred K ██, geboren am ██████ 1950 in ██, zur Zeit in Haft,

2. den Maler Werner K ██, geboren am ██████ ██,

wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. April 1977, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16. November 1976 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. auf die Revision des Angeklagten Manfred K ██, soweit er in den Fällen I 2 und 9 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch;

2. auf die Revision des Angeklagten Werner K ██, soweit er verurteilt worden ist.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten Manfred K ██ wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Manfred K ██ wegen Diebstahls in vier Fällen, Hehlerei, Betruges und fortgesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten Werner K ██ wegen fortgesetzten Diebstahls zur Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten erheben die Sachrüge; der Angeklagte Manfred K ██ rügt außerdem die Verletzung der Aufklärungspflicht.

I. Die Revision des Angeklagten Manfred K ██

1. Soweit der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO behauptet, ist die Rüge allerdings unzulässig, weil nicht angegeben ist, mit welchen Beweismitteln der Tatrichter die Eigentumsverhältnisse hätte aufklären sollen.

Sachlichrechtlich ist zu bemerken, dass dem Urteil zum Fall I 1 noch zu entnehmen ist, dass die entwendeten Gegenstände (Bauernschrank und Ölgemälde) im Eigentum und Gewahrsam eines anderen standen, wenn dieser auch nicht namentlich genannt ist (UA S. 13). Das trifft jedoch auf den Kassettenrekorder nicht zu, den der Angeklagte im Anwesen ███████████████ (O█) an sich nahm (Fall I 2 der Urteilsgründe). Es hätte eingehender Ausführungen darüber, dass sich der Gegenstand noch im Eigentum und Gewahrsam einer bestimmten Person befand, umso mehr bedurft, als das Fenster, durch das der Angeklagte einstieg, mit Latten vernagelt (UA S. 9) und der Kassettenrekorder funktionsunfähig war (UA S. 4); auch die auf Veranlassung des Angeklagten Werner ███ in diesem Anwesen entwendete Puppe hatte einen zerbrochenen Kopf (UA S. 9). All das spricht eher dafür, dass die Wohnung mit ihrem Inhalt von den bisherigen Bewohnern bereits aufgegeben worden war.

2. Die Verurteilung wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs des Heinrich █████████ und des Markus ███████ kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil der Schuldumfang nicht feststeht. Bei fortgesetzten Verfehlungen gegen höchstpersönliche Rechtsgüter ist grundsätzlich die Mindestzahl der Einzelakte festzustellen; ausnahmsweise bedarf es dessen nicht, wenn der Umfang der Rechtskraftwirkung nicht zweifelhaft ist und ausgeschlossen werden kann, dass eine genauere Feststellung der Zahl der Einzelakte das Strafmaß zugunsten des Täters beeinflusst hätte (BGH GA 1965, 182). Hier führt das Urteil an, der Angeklagte habe „mehrfach“ Mundverkehr bei Heinrich ausgeübt und ihn „in mehreren Fällen“ veranlasst, ihm in den Mund zu urinieren (UA S. 7). Angesichts der nicht unerheblichen Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten (UA S. 19) wären aber Angaben über die Mindestzahl der Einzelakte erforderlich gewesen.

Hinsichtlich Markus ██████ fehlt jede nähere Feststellung über Zahl und Art der sexuellen Handlungen. Die allgemeine Bemerkung „es kam zu gegenseitiger Onanie“ (UA S. 7) genügt hierfür nicht.

Gegen die Annahme von Tatmehrheit zwischen beiden fortgesetzten Vergehen bestehen auch dann keine Bedenken, wenn – was aus dem Urteil nicht hervorgeht – die sexuellen Handlungen jeweils oder im Einzelfall in Gegenwart des anderen Jungen vorgenommen worden sind. Eine Verbindung zur Tateinheit (so BGHSt 6, 81, 82) scheitert daran, dass gegenüber dem Unbeteiligten allenfalls ein Vergehen gegen § 176 Abs. 5 Nr. 1 StGB vorliegt, das als die leichtere Begehungsform gegenüber § 176 Abs. 1 StGB zurücktritt (BGH, Urteil vom 11. Juni 1974 – 1 StR 108/74, bei Dallinger MDR 1974, 722) und Taten mit höherem Unrechtsgehalt (§ 176 Abs. 1 StGB) nicht zur Tateinheit verbinden kann (vgl. BGHSt 18, 26, 28).

3. Im Übrigen sind die Schuldspruche rechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen kann der gesamte Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die im Fall I 9 verhängten Einzelstrafen sind mit einem Jahr und sechs Monaten und einem Jahr die weitaus höchsten Strafen; es ist nicht auszuschließen, dass hierdurch auch die Bemessung der Einzelstrafen in den anderen Fällen beeinflusst worden ist.

II. Die Revision des Angeklagten Werner K ██

1. Die vom Angeklagten veranlasste Entwendung einer Puppe hat das Landgericht als Diebstahlshandlung angesehen. Das ist rechtlich bedenklich, weil nicht feststeht, ob daran noch Eigentum und Gewahrsam eines anderen bestand (vgl. oben Abschnitt I 1).

2. Schon dieser rechtliche Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen fortgesetzten Diebstahls. Im Übrigen bestehen Bedenken gegen die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs. Die Strafkammer entnimmt den Gesamtvorsatz daraus, dass der Angeklagte innerhalb eines kurzen Zeitraums in derselben Gegend mit ähnlicher Ausführungsart tätig geworden sei, um Gegenstände für sein Antiquitätengeschäft zu erlangen (UA S. 15, 16). Nach den Feststellungen spricht indessen mehr dafür, dass er nur den allgemeinen Vorsatz hatte, eine Reihe gleichartiger Taten zu begehen. Das reicht nicht aus; für die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist vielmehr erforderlich, dass die auf einen (Gesamt-)Erfolg gerichtete Tätigkeit den Gesamtvorsatz stückweise verwirklicht und ein bestimmter umgrenzter Tatwille vorliegt (BGHSt 16, 124, 128, 129).

Durch die Würdigung der Taten des Angeklagten als einer fortgesetzten Handlung ist er auch beschwert, weil dadurch die Zusammenrechnung der Werte möglich ist und erst deren Summe nach Auffassung des Landgerichts einen Betrag ergibt, der über der Grenze des § 248a StGB liegt (UA S. 14). Damit wird die Anwendung des § 243 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Für die neue Hauptverhandlung ist jedoch darauf hinzuweisen, dass nach den bisherigen Feststellungen im Fall I 2 „für den Antiquitätenhandel verwertbare Sachen“ entwendet werden sollten; der Vorsatz war hiernach nicht auf geringwertige Gegenstände beschränkt, so dass §§ 248a, 243 Abs. 2 StGB aus diesem Grund nicht eingreifen müssten (BGHSt 26, 104).

Die Annahme eines fortgesetzten Diebstahls in einem besonders schweren Fall kann im Übrigen auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil dieser Erschwerungsgrund allein im Fall I 2 der Urteilsgründe verwirklicht ist, dessen Würdigung als Diebstahl zu rechtlichen Bedenken Anlass gibt (oben Abschnitt II 1).

3. Zum Strafausspruch ist zu bemerken, dass „Schuldeinsicht oder gar Reue“ (UA S. 20) von einem leugnenden Angeklagten nicht verlangt werden dürfen. Nicht verständlich ist der Hinweis im Rahmen der Strafzumessung, dass der Angeklagte seit 1. Juni 1976 geschieden sei (UA S. 22).