BGH: Ehrenamtlicher Gemeindekassenverwalter nicht ohne Weiteres Beamter i.S.v. §359 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Hans M █████ aus A[REDACTED] (geboren am ██ ██ 1922 in L[REDACTED]), wegen schwerer Amtsunterschlagung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 1973, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Més, Pikart, Zipfel und Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 29. Januar 1973 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen eines Verbrechens der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung zur Freiheitsstrafe von einem Jahr – unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung – verurteilt worden. Er rügt die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht wirft der Strafkammer zu Unrecht vor, sie habe unterlassen, die Tatsache festzustellen, dass der Angeklagte nur ehrenamtlicher Kassenverwalter war. Von eben dieser Tatsache geht das angefochtene Urteil aus.

II. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Der Angeklagte war seit 1952 Gemeinderat in ████, einer bayerischen Gemeinde von weniger als 3000 Einwohnern. 1955 wurde er vom Gemeinderat mit der ehrenamtlichen Führung der Kassengeschäfte der Gemeinde betraut. Als er etwa Ende Oktober 1965 von der zentralen Buchungsstelle beim Landratsamt ███ davon unterrichtet wurde, dass die Überprüfung des Hauptbuchs einen Fehlbetrag von 140 000 DM ergeben habe, rechnete der Angeklagte mit der Möglichkeit eines tatsächlichen Kassenfehlbestands in Höhe dieses Betrags und damit, dass er haftbar gemacht werde. Um einen etwaigen Fehlbestand zu verschleiern und abzudecken, verbuchte er jahrelang Einnahmen in Höhe von insgesamt 11 554,50 DM nicht im Hauptbuch. Es konnte nicht geklärt werden, ob 1965 ein echter Fehlbetrag bestand oder ob nur ein Buchungsfehler vorlag.

1. Der Angeklagte bekleidete als Kassenverwalter ein gemeindliches Ehrenamt (vgl. Helmreich/Widtmann, Bayerische Gemeindeordnung 3. Aufl. Art. 19 Anm. 2; Hölzl, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern 5. Aufl. Art. 19 Anm. 1). Er war aber kein (mittelbarer) Staatsbeamter im Sinne des § 359 StGB (a.A. Helmreich/Widtmann aaO Art. 20 Anm. 3c; Hölzl aaO Art. 19 Anm. u. Art. 20 Anm. 1; BayObLGSt 1958, 102 – wenn es sich in dem entschiedenen Fall um einen ehrenamtlichen Kassenverwalter handelte). Zwar sind die in ständiger Rechtsprechung (vgl. RGSt 60, 139, 140; 67, 299, 300; BGHSt 8, 21, 22; 12, 89) entwickelten und als maßgeblich angesehenen Berufungs- und Funktionskriterien der strafrechtlichen Beamteneigenschaft von Personen, die nicht als Beamte im staatsrechtlichen Sinne Dienst tun, erfüllt: Der Angeklagte wurde durch den Gemeinderat bestellt. Dieser war das für die Bestellung zuständige Gemeindeorgan (Art. 29, 30 Abs. 2, 37 BayGO; die Änderungen des Art. 37 durch die Gesetze vom 26. Oktober 1962, GVBl. S. 269, und vom 27. Oktober 1970, GVBl. S. 469, sind hier ohne Belang; Helmreich/Widtmann aaO Art. 19 Anm. 4, Art. 99 Anm. 2; Hölzl aaO Art. 99 Anm. 2 a) und seine Beschlussfassung über die Berufung des Angeklagten war ein öffentlich-rechtlicher Akt. Die Führung der gemeindlichen Kassengeschäfte ist stets – und war daher auch für den Angeklagten – Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe. Denn durch Gesetz und Verordnung, Anweisungen, Erlasse und Entscheidungen (vgl. Hölzl aaO Bem. 1 vor Art. 99) sind das Kassenwesen der Gemeinden, die Rechte und Pflichten des Kassenverwalters, die Beaufsichtigung und Überprüfung seiner Tätigkeit eingehend geregelt; damit ist kraft der Organisationsgewalt des Staates ein Bereich dienstlicher Verrichtungen geschaffen und abgesteckt. Die Ausübung dieser Verrichtungen, insbesondere die Erhebung öffentlicher Gefälle und Gebühren, dient – unmittelbar oder mittelbar – staatlichen Zwecken.

Aber der Bejahung der strafrechtlichen Beamteneigenschaft ehrenamtlicher Verwalter von Kassen bayerischer Gemeinden steht entgegen, dass sie ein gemeindliches Ehrenamt ausüben, zu dessen Übernahme Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayGO jeden (zu Gemeindediensten wählbaren) Gemeindebürger verpflichtet. Die Begrenzung der Verpflichtung durch die Möglichkeit, die Übernahme aus wichtigen Gründen abzulehnen (Art. 19 Abs. 2 BayGO), ändert nichts daran, dass die Übertragung eines solchen Amtes das Einverständnis des zur Amtsausübung ausersehenen Gemeindebürgers nicht voraussetzt. Seine unbegündete Ablehnung kann mit Ordnungsgeld, das auch mehrmals verhängt werden darf, geahndet werden (Art. 19 Abs. 3 Satz 2 BayGO). Angesichts dieser Einwirkungsmöglichkeit auf den Willen des Betroffenen erscheint es unzutreffend, mit Helmreich/Widtmann (aaO Art. 19 Anm. 8; ähnlich schon Olshausen, StGB 11. Aufl. § 359 Anm. 2) anzunehmen, es gebe keinen eigentlichen Zwang zur Übernahme des Amtes; es könne dem Betroffenen nicht ohne sein Einverständnis übertragen werden. Das ist eine Argumentation, die nicht auf die Rechtslage, die sich seit Inkrafttreten der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern vom 25. Januar 1952 nicht geändert hat, sondern auf das faktische Verhalten desjenigen abstellt, der sich weder durch das gesetzliche Gebot noch durch Ordnungsgeld zur Amtsübernahme bestimmen lässt. Für die rechtliche Betrachtung kann es nicht zweifelhaft sein, dass das Gesetz eine echte, mit fühlbaren Sanktionen durchsetzbare oder doch aus dem Bereich des bloß Deklamatorischen herausgehobene Verpflichtung begründet hat.

Eine solche staats- (gemeinde-)bürgerliche Verpflichtung genügt nicht dem Begriff der Anstellung im Sinne des § 359 StGB. Er erfordert in aller Regel, dass derjenige, der als tatsächlicher Amtsträger zu Dienstverrichtungen berufen wird, die öffentliche Aufgabe nur freiwillig zu übernehmen braucht und nicht auch gegen seinen Willen herangezogen werden kann (BGHSt 12, 108, 110/111). Diese Auffassung ist nicht unbestritten (vgl. BGHSt aaO; LK 9. Aufl. § 336 Rdn. 2, § 359 Rdn. 14). Der Senat hält an der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, dass zum Begriff der Anstellung im Sinne des § 359 StGB die freiwillige Übernahme der in Frage stehenden Tätigkeit durch den Anzustellenden gehört (RGSt 29, 15, 193; 39, 252, 234; OGHSt 3, 136, 138; BGH LM StGB § 359 Nr. 5; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1952 – 1 StR 404/52; BGHSt 4, 113, 117; BGH, Urteil vom 9. Juni 1953 – 1 StR 198/53; BGHSt 10, 284, 287; 12, 108, 109 ff), fest. Dieses Erfordernis kann als einschränkendes Korrektiv gegenüber zu weitgehender Erstreckung der strafrechtlichen Beamteneigenschaft auf Grund der Berufungs- und Funktionskriterien des Amtsträgers im tatsächlichen Sinne wirken. Im Übrigen kann angenommen werden, dass die sich aus dem Begriff der Anstellung ergebenden Streitfragen in absehbarer Zeit durch eine § 359 StGB ersetzende Neuregelung in dem sich im Gesetzgebungsverfahren befindenden Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch ihre Bedeutung verlieren.

2. Da es auf die abstrakte Betrachtung ankommt (vgl. BGHSt 12, 108, 110), bedarf es keiner Prüfung der Frage, ob der Angeklagte mit seiner Bestellung zum gemeindlichen Kassenverwalter tatsächlich einverstanden war. In der neuen Hauptverhandlung wird vielmehr lediglich zu prüfen und zu entscheiden sein, ob er Tatbestände verwirklichte, für welche die Beamteneigenschaft des Täters keine strafbegründende oder den Strafrahmen ändernde Bedeutung hat. Unerörtert kann auch die Frage bleiben, ob das Erfordernis der freien Willenseinigung ausnahmslos gilt. Das Ergebnis im vorliegenden Falle – Verneinung der strafrechtlichen Beamteneigenschaft von ehrenamtlichen Verwaltern bayerischer Gemeindekassen – führt nicht zu einer kriminalpolitisch nicht vertretbaren oder auch nur bedenklichen Einschränkung der Anwendbarkeit von Tatbeständen des 28. Abschnitts des Strafgesetzbuchs.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Pikart Pfeiffer Més