Revision verworfen; Strafauspruch aufgehoben und insoweit zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Kellner ████ ██ aus ██, geb. am ██ 1914 in █████, zur Zeit in ██████, in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Pest, Mantel, Martin, Dr. Hübner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Co████████████ beim Bundesgerichtshof ███, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 31. Januar 1958 wird im Strafaussprach mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte war am 7. Februar 1957 aus der schon früher gegen ihn angeordneten Sicherungsverwahrung entlassen worden. Am 29. März 1957 beging er einen Diebstahl im Rückfall. Die Strafkammer hat ihn deswegen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und erneut die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Mit der Revision greift er die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, die Anordnung der Sicherungsverwahrung und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, also den gesamten Strafaussprach – außer der Rückfallsfeststellung –, an. In diesem zulässig beschränkten (BGH LM Nr. 12 zu § 20 StGB) Umfang ist das Rechtsmittel begründet.

Die Strafkammer hat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 StGB nicht feststellen können. Dem Urteil zufolge wäre hierfür außer der (bis zum 11. September 1949 mit einschließender Sicherungsverwahrung bis 6. Februar 1957 verbüßten) Vorstrafe von zwei Jahren Zuchthaus aus dem Urteil des Landgerichts Traunstein vom 8. Oktober 1947 nur die Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Schöffengericht Traunstein vom 7. März 1935 in Betracht gekommen. Er hat aber von der Rechtskraft dieses Urteils an nicht nur Strafen verbüßt und sich in Anstaltsverwahrung befunden, sondern auch Konzentrationslagerhaft erlitten. Da keine Unterlagen über diese vorhanden sind, konnte das Landgericht nicht ausschließen, dass zwischen der Rechtskraft jenes Urteils und den folgenden, der Verurteilung vom 8. Oktober 1947 zugrunde liegenden Taten (17. Februar bis 21. Mai 1947) mehr als fünf Jahre liegen (§ 20 Abs. 3 StGB, BGHSt 7, 60).

Die Strafkammer hat aber den § 20 Abs. 2 StGB angewendet, weil der Angeklagte in der Zeit von 1932 bis 1947 insgesamt elf Mal vorbestraft ist, also „sogar weit mehr als die in § 20 Abs. 1 StGB vorausgesetzten drei vorsätzlichen Taten begangen hat“. Dabei ist jedoch übersehen, dass – wie schon der Aufbau der Gesetzesvorschrift zeigt – Verurteilungen als die in § 20 Abs. 3 StGB genannte Zeit hinausliegen, nicht nur für § 20 Abs. 1, sondern auch für § 20 Abs. 2 StGB nicht in Betracht kommen und daher das Urteil des Schöffengerichts Traunstein vom 7. März 1935 und die weiter zurückliegenden Verurteilungen des Beschwerdeführers bei der Frage, ob er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, ausscheiden müssen (BGH LM Nr. 12 zu § 20 StGB). Auch der Diebstahl vom 25. August 1939, den er im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit beging, kann dafür nicht herangezogen werden. Wie es sich mit der Verurteilung des Angeklagten vom 24. September 1946 wegen Amtsanmaßung u. a. verhält, kann der Senat nicht abschließend beurteilen; für § 20 Abs. 2 StGB hatte sie das Landgericht ausdrücklich beiseitegelassen. Wohl aber wäre das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 8. Oktober 1947 geeignet, die Anwendung des § 20 Abs. 2 StGB zu begründen, und zwar für sich allein; denn ihm liegen elf verschiedene Diebstahlstaten des Angeklagten zugrunde, die zugleich durch eine Gesamtstrafe abgeurteilt worden sind. Dabei ist unerheblich (RGSt 68, 330).

Die Strafkammer hat diese Verurteilung bisher nicht genügen lassen. Sie wird die Frage neu prüfen müssen.

Bei der danach erforderlichen Gesamtwürdigung der Taten wird das Landgericht die Grundsätze beachten müssen, die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hierfür entwickelt hat (u. a. BGHSt 1, 95, 99; BGH NJW 1953, 673 Nr. 63; 1954, 9). Insbesondere muss der jetzt abgeurteilte Diebstahl in die Betrachtung einbezogen werden (BGH 5 StR 846/54 vom 25. Februar 1955). Bisher ist die Strafkammer auf die eigentümliche Artung, dass der Angeklagte unmittelbar nach Ausführung der Tat sich besonnen zu haben scheint und die gestohlene Geldbörse zurückgeben wollte, im Rahmen des § 20 StGB nicht eingegangen, wie die Revision zutreffend rügt. Auch die länger zurückliegenden, im Rahmen des § 20 Abs. 3 StGB nicht mehr verwertbaren strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers darf das Landgericht nicht außer Acht lassen (BGH 1 StR 124/56 vom 15. Mai 1956). Dabei wird die Besonderheit zu erörtern sein, dass er sie zum größten Teil in jugendlichem Alter beging und dass er von 1935 bis 1946 keine Straftat verübte, obwohl er sich in dieser Zeit nicht nur in Haft und behördlicher Verwahrung, sondern auch mehrere Jahre in Freiheit befand.