Ärztlicher Kunstfehler: Pflicht zur klinischen Weiterbehandlung bei Krebs (fahrl. Körperverletzung)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arzt Dr. med. Gotthard ██ aus ███, Gemeinde ███████, Kreis ███, geboren am ████ in ███, Gemeinde █, Kreis █████, wegen fahrlässiger Körperverletzung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 13. Januar 1960 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte den Angeklagten, gegen den das Verfahren wegen fahrlässiger Tötung eröffnet worden war, am 12. März 1959 wegen eines Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung zu einer Geldstrafe verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Strafkammer hat nunmehr den Angeklagten wiederum wegen fahrlässiger Körperverletzung zur Geldstrafe von 2000 DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts gerügt wird, hat keinen

I. Die Verfahrensrüge:

1.) Der Angeklagte rügt zunächst, dass sein Ablehnungsgesuch gegen die Richter, die an der Entscheidung vom 12. März 1959 mitgewirkt hatten, zu Unrecht abgelehnt worden sei (§ 338 Nr. 3 StPO). Die Rüge ist noch in zulässiger Weise erhoben; denn es lässt sich aus den Darlegungen des Beschwerdeführers noch hinreichend entnehmen, mit welcher Begründung die Richter abgelehnt worden waren und aus welchen Gründen dem Gesuch nicht stattgegeben wurde. Die Rüge kann jedoch keinen Erfolg haben.

Das Landgericht hat – ohne Mitwirkung der an der Entscheidung vom 12. März 1959 beteiligten Richter – das Ablehnungsgesuch „als unzulässig und unbegründet zurückgewiesen“. Die Ansicht des Beschwerdeführers, dass, soweit das Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückgewiesen worden ist, die Entscheidung von der Strafkammer in der normalen Besetzung hätte gefällt werden müssen, ist für den vorliegenden Fall unzutreffend. Nach der herrschenden Rechtsprechung ist der abgelehnte Richter von der Entscheidung über ein unzulässiges Ablehnungsgesuch allerdings nicht ausgeschlossen (RGSt 11, 225; 30, 273; BGH bei Dallinger in MDR 1956, 526). Ist es jedoch zweifelhaft, ob ein Gesuch zulässig ist oder nicht, so werden sich die abgelehnten Richter zweckmäßigerweise der Mitwirkung enthalten. Sie müssen es, wenn sie das Gesuch für zulässig halten. Die an ihrer Stelle tätigen Richter können dadurch nicht gehindert sein, das Gesuch als unzulässig abzulehnen.

Die Frage ist im Übrigen hier bedeutungslos, weil das Ablehnungsgesuch im vorliegenden Falle nicht unzulässig war. Es ist zwar richtig, dass ein ganzes Gericht oder eine Strafkammer als solche nicht abgelehnt werden kann. Abgelehnt werden können immer nur die einzelnen Richter (RGSt 56, 49; BGH bei Herlan MDR 1955, 651). Grundsätzlich müssen auch die abgelehnten Richter namentlich genannt werden (RGSt 27, 175). Das gilt jedoch nicht, wenn sich die Namen ohne weiteres aus dem Vortrag des Ablehnenden ergeben (BGH a.a.O.). Das war hier der Fall, denn die Namen der Richter, die abgelehnt wurden, konnten ohne weiteres dem Urteil vom 12. März 1959 entnommen werden.

Die Strafkammer hat, wie die Gründe ihres Beschlusses ergeben, unter den abgelehnten Richtern nur die Berufsrichter verstanden. Diese Auslegung des Ablehnungsgesuches war, da Namen nicht genannt waren und in der Begründung des Gesuches von den „Herren Richtern der I. großen Strafkammer“, nicht aber von Schöffen die Rede war, gerechtfertigt, zumal ja nicht von vornherein feststand, dass die beiden an der ersten Hauptverhandlung beteiligten Schöffen auch wieder an der neuen Hauptverhandlung teilnehmen würden. Tatsächlich hat auch nur einer von ihnen an dieser Hauptverhandlung teilgenommen. Der Angeklagte hat überdies, nachdem ihm der Beschluss der Strafkammer mitgeteilt worden war, keine Ergänzung der Entscheidung auch hinsichtlich der Schöffen beantragt. Auch das spricht dafür, dass es ihm wesentlich nur an der Nichtmitwirkung der schon früher in der Sache tätig gewordenen Berufsrichter ankam.

Sachlich ist der Beschluss, der die Ablehnung der Berufsrichter für unbegründet erklärt, nicht zu beanstanden. Die Begründung des Ablehnungsgesuches lief im Wesentlichen darauf hinaus, dass die Besorgnis der Befangenheit schon deshalb begründet sei, weil die Richter an dem Urteil mitgewirkt hatten, durch das der Angeklagte verurteilt worden war. Diese Ansicht widerspricht der ständigen Rechtsprechung (vgl. RGSt 31, 225). Der Senat sieht keinen Anlass, von ihr abzugehen. Die gegenteilige Meinung widerspräche auch dem geltenden Gesetz. Wenn der Gesetzgeber die frühere Mitwirkung eines Richters an einer Entscheidung im gleichen Rechtszuge stets als einen Grund angesehen hätte, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, so hätte es nahegelegen, ihn von der weiteren Mitwirkung durch Gesetz auszuschließen. Das ist aber nicht geschehen (vgl. § 23 StPO).

Der Umstand, dass die Strafkammer nach Stellung der Anträge in der ersten Hauptverhandlung die Beweisaufnahme nochmals eröffnete, um an einen Sachverständigen weitere Fragen zu stellen, ist nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Richter zu rechtfertigen. Hielt die Strafkammer in einem Punkt, in dem der Sachverständige Auskunft geben konnte, den Sachverhalt nicht für völlig geklärt, was offensichtlich der Fall war, so war sie zu solchem Vorgehen verpflichtet.

Bei der Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 28 Abs. 2 StPO) können nur die Ablehnungsgründe berücksichtigt werden, die der Vorinstanz vorgetragen waren (RGSt 74, 297; Entscheidung des Senats vom 8. März 1955 – 1 StR 25/55 und vom 29. August 1952 – 1 StR 256/52). Danach scheiden Umstände, die erst später eingetreten sind, für die jetzige Entscheidung aus. Das gilt insbesondere für das Verfahren des Gerichts in der Hauptverhandlung im Zusammenhang mit dem Schreiben des Prof. Dr. ████████. Auch auf das sonstige, nicht schon im Ablehnungsgesuch enthaltene Vorbringen kann nicht eingegangen werden.

2.) Der Angeklagte rügt ferner, dass dem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Prof. Dr. St[REDACTED] zu Unrecht nicht stattgegeben worden sei. Die Rüge ist unzulässig. Wird die Verletzung einer Verfahrensvorschrift gerügt, so müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dies hat in solcher Weise zu geschehen, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob der Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213, 214). Diesen Anforderungen entspricht die erhobene Rüge nicht. Der Senat kann auf Grund des Revisionsvortrags nicht nachprüfen, ob die Ablehnung des Sachverständigen zu Unrecht für unbegründet erklärt worden ist. Dem Revisionsvortrag ist zwar zu entnehmen, dass der Sachverständige nach der ersten Hauptverhandlung in einer Zeitung unter der Rubrik „Leserstimmen“ eine Erklärung veröffentlicht hat, die von Prof. Dr. ████████ verfasst und ihm von diesem zur Unterzeichnung zugesandt worden sein soll. Der Inhalt des Leserbriefes wird aber nicht mitgeteilt. Die Bemerkung, der Sachverständige habe in der Erklärung „dem objektiv richtigen Bericht über die Hauptverhandlung falsche und sinnentstellende Darlegungen“ vorgeworfen und versucht, „seine eigenen Erklärungen als Sachverständiger zu widerrufen“, enthält im Wesentlichen eine Beurteilung der Veröffentlichung durch den Beschwerdeführer, nicht aber eine ausreichende Angabe ihres Inhalts, die es dem Senat ermöglichen würde, diesen selbst zu beurteilen. Der Umstand, dass die Veröffentlichung von Prof. Dr. ████████ entworfen wurde, würde für sich allein die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen nicht begründen können. Im Übrigen fehlt auch die Begründung, mit der die Strafkammer das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt hat.

3.) Unzulässig ist auch die Rüge, dass die Strafkammer Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt habe. Zur ordnungsmäßigen Begründung einer solchen Rüge gehört, dass der Inhalt des Beweisantrages (Beweistatsache und Beweismittel) und des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mitgeteilt und die Tatsachen bezeichnet werden, die die Fehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergeben (BGHSt 3, 213). Diesen Erfordernissen ist nicht genügt.

Soweit in dem Vorwurf, dass Dr. K[REDACTED] über Erfolge bei der Behandlung von Collumkarzinomkranken ohne Bestrahlung und Operation als Sachverständiger hätte gehört werden müssen, eine zulässige Aufklärungsrüge enthalten ist (§ 244 Abs. 2 StPO), ist sie nicht begründet. Seine Vernehmung hätte sich der Strafkammer allenfalls dann aufgedrängt, wenn Dr. K[REDACTED] Heilerfolge mit derselben Therapie wie der Angeklagte erzielt hätte. Dies ist selbst den Ausführungen des Angeklagten nicht zu entnehmen. Die Heilung einiger weniger Krebskranker durch eine andere Therapie als Bestrahlung oder Operation wäre im Übrigen für die Entscheidung ohne Bedeutung.

4.) Den § 358 Abs. 1 StPO hat die Strafkammer nicht verletzt. Der Senat hatte das frühere Urteil aufgehoben, weil es nicht widerspruchsfrei war. Im jetzt angefochtenen Urteil sind Widersprüche, die den Angeklagten beschweren würden, nicht enthalten.

II. Die Sachrüge

Die Beschwerde des Angeklagten ist nicht begründet.

A) Der Angeklagte hat von Anfang Oktober 1955 bis Mai 1956 die Kriegerswitwe Elisabeth M[REDACTED], die an Gebärmutterhalskrebs erkrankt war, ärztlich behandelt. Ihr Befinden verschlechterte sich jedoch, so dass sie sich im Juni 1956 in die Behandlung der Universitätsfrauenklinik in Tübingen begab. Hier kam zwar eine vorübergehende Besserung, aber keine Heilung zustande. Frau ██████ starb am ████ █████ 1957 an den Folgen des Krebsleidens.

Die Ansicht der Strafkammer, dass der Angeklagte bei der Behandlung gegen die allgemeinen Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen habe, ist nach ihren Feststellungen nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat alle wichtigen gebräuchlichen Diagnosen unterlassen und sich nur auf seine Augendiagnostik verlassen, was besonders wegen der Weiterentwicklung der Krankheit von Bedeutung war. Er hat keine überprüfte Heilmethode angewandt, sondern Heilkräuterextrakte, Sitzbäder, Spülungen und eine besondere Diät verordnet. Seine Behandlung war wirkungslos. Er hat die Kranke nur ambulant behandelt, so dass eine zuverlässige ärztliche Kontrolle über die Entwicklung der Krankheit nicht möglich war. Er konnte unter diesen Umständen auch nicht erwarten, dass seine Anordnungen von der Patientin streng eingehalten wurden. Er hat es insbesondere unterlassen, die Krebskranke sofort einer klinischen Behandlung zuzuführen. Dazu war er verpflichtet, zumal er selbst keine genügende eigene Erfahrung über die Behandlung einer Krebskranken hatte und nur die klinische Behandlungsweise durch Operation oder Bestrahlung einen optimalen Heilungserfolg versprach.

Der Angeklagte ist ein Anhänger „biologischer“ Heilmethoden. Auch ein Arzt, der im Gegensatz zur sog. „Schulmedizin“ steht, darf sich aber über deren Erfahrungen nicht hinwegsetzen. Das gilt insbesondere dann, wenn es sich um lebensgefährliche Erkrankungen handelt. Erkennt der Arzt in einem solchen Falle oder muss er erkennen, dass seine Heilmethode nicht ausreicht oder keinen Erfolg zeitigt, so muss er, wenn für die Behandlung der Krankheit ein anderes weit verbreitetes und erprobtes Verfahren in Frage kommt, entweder dieses anwenden oder die Behandlung aufgeben und damit sein Möglichstes tun, dass die Kranke einer Behandlung mit diesem Verfahren zugeführt wird (RGSt 74, 60, 61; RG JW 1937, 3087 Nr. 14; BGH LM Nr. 6 zu § 230 StGB).

Diese Voraussetzungen waren hier gegeben. Die klinische Behandlung des Collumkarzinoms durch Bestrahlung oder Operation versprach im Falle der Patientin ██████, da es sich erst im Frühstadium befand, eine Heilungsaussicht mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von 70 %. Dagegen hatte der Angeklagte über die Erfolgsaussichten seiner eigenen Behandlungsweise nach den Feststellungen der Strafkammer noch kaum irgendwelche Erfahrungen. Die Ansicht der Strafkammer, dass der Angeklagte verpflichtet war, die Kranke sofort der klinischen Behandlung zuzuführen, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Nach den getroffenen Feststellungen war der Angeklagte auch in der Lage, die Umstände zu erkennen, die ihn hierzu verpflichteten.

Die Strafkammer hat nicht die Überzeugung zu gewinnen vermocht, dass der Tod der Patientin auf die Unterlassung des Angeklagten zurückzuführen ist, da sie möglicherweise zu dem Teil der Krebskranken gehörte, die durch Bestrahlung und Operation nicht gerettet werden konnten. Die Strafkammer konnte auch nicht feststellen, dass das Leben der Patientin bei richtiger Behandlung hätte verlängert werden können.

Die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung beruht auf folgenden Feststellungen:

Bei Vornahme der Operation oder Bestrahlung im Frühstadium der Krankheit wäre die Auswucherung des Tumors von Fingerkuppen- bis zur Handtellergröße und bis hinab zum Scheidenausgang vermieden worden, da der Ausgangsort des Tumors entfernt oder zerstört worden wäre. Die Blutungen wären nicht in dem Maße aufgetreten, wie es bei der Einlieferung der Patientin in die Klinik der Fall war. Der Hämoglobingehalt des Blutes wäre nicht auf 30 bis 40 % abgesunken. Das Blutbild hätte sich nicht im später festgestellten Ausmaß verschlechtert, das Allgemeinbefinden und das Aussehen der Kranken wäre besser gewesen, das Gewicht nicht so stark abgesunken. Wenn auch nicht auszuschließen ist, dass bereits Infiltrationen an anderer Stelle eingetreten waren, die dann trotz der Zerstörung des festgestellten Krebsknotens weiterwucherten, so wäre doch der Krankheitsverlauf ein milderer gewesen.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung. Eine Gesundheitsbeschädigung im Sinne der §§ 223, 230 StGB liegt auch dann vor, wenn durch das Verhalten des fahrlässig Handelnden eine Krankheit zwar nicht hervorgerufen, aber gesteigert wird (RGSt 19, 226). Wenn auch nach den Feststellungen der Strafkammer davon auszugehen ist, dass die Patientin ███ möglicherweise durch rechtzeitige Bestrahlung oder Operation nicht völlig geheilt worden wäre, so wäre doch eine Verschlechterung in der örtlichen Auswirkung der Krankheit zum mindesten zeitweise vermieden worden. Die festgestellte örtliche Geschwulst wäre beseitigt und die gerade hieraus später erwachsenen körperlichen Beschwerden wären nicht eingetreten. Zum mindesten die örtliche Zunahme der Krebsgeschwulst hat der Angeklagte durch seine pflichtwidrige Unterlassung schuldhaft herbeigeführt (vgl. hierzu die im Leipziger Kommentar Anm. II zu § 230 StGB angeführte Entscheidung des Reichsgerichts 3 D 99/43 vom 27. Mai 1943). Dass sich – möglicherweise – später an anderen Stellen Krebswucherungen gebildet hätten, vermag die Gesundheitsbeschädigung nicht aufzuheben. Sie wird auch nicht ausgeglichen durch die Beschwerden, die mit einer Operation oder Bestrahlung verbunden gewesen wären. Hier hätte es sich wegen der Einwilligung der Kranken um keine rechtswidrige Körperverletzung gehandelt.

Die Strafzumessungsgründe lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

B) Die Einzelangriffe der Revision gehen fehl. Soweit sie sich unzulässigerweise gegen die Feststellungen der Strafkammer richten oder mit Fragen befassen, die nur für die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung von Belang gewesen wären, braucht auf sie nicht eingegangen zu werden. Im Übrigen sind nur folgende Bemerkungen veranlasst:

1.) Die von der Revision vertretene Meinung, dass die Strafkammer mit ihrem Urteil gegen Art. 2, 5 Abs. 3 und 12 GG verstoßen habe, ist abwegig. Die Freiheit der Wissenschaft und Forschung, das Persönlichkeitsrecht eines Arztes und sein Recht auf freie Berufsausübung endigen zumindest dort, wo diese Rechte mit dem Grundrecht des Kranken auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) in Widerspruch treten.

2.) Die Meinung, dass die Strafkammer die Richtigkeit der von einzelnen Wissenschaftlern aufgestellten und auch vom Angeklagten vertretenen Thesen über Entstehung und Wesen der Krebskrankheit nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ hätte unterstellen müssen, verkennt, dass es bei der Heilung eines Krebskranken nicht auf Theorien, sondern auf die auf Erfahrung beruhenden größeren oder geringeren Erfolgsaussichten einer Behandlungsweise ankommt.

3.) Der Angeklagte kann sich als selbstverantwortlicher Arzt nicht darauf berufen, dass andere Ärzte allgemein von der Bestrahlungsbehandlung des Krebses abraten. Zudem handelte es sich hier um eine Art des Krebsleidens, bei der die Heilungsaussicht durch Bestrahlung oder Operation besonders groß ist.

4.) Die Behauptung, dass die vom Angeklagten ausschließlich benutzte Augendiagnose für den Kausalzusammenhang ohne Bedeutung war, ist unrichtig. Nach den Feststellungen blieb gerade durch die Nichtverwendung anderer diagnostischer Methoden dem Angeklagten die starke Zunahme der Krebswucherung während seiner Behandlungszeit verborgen. Dass sich ein Arzt bei einer lebensgefährlichen Erkrankung ausschließlich auf die Augendiagnose verlässt, ist ein Kunstfehler, besonders wenn er diese, wie damals der Angeklagte, erst verhältnismäßig kurze Zeit anwendet.

5.) Es ist keine „Missachtung des Patienten“, wenn von einem Arzt verlangt wird, dass er einen Patienten über die Heilungsaussichten bei verschiedenen Heilmethoden wahrheitsgemäß aufklärt und die eigene Behandlung unterbricht, wenn seine Mittel hierfür unzureichend sind. Der Kranke will in erster Linie geheilt werden. Den Weg hierzu hat ihm der Arzt unter Berücksichtigung der wissenschaftlichen Erfahrung aufzuzeigen. Dem Kranken bleibt zwar die letzte Entscheidung, welcher Behandlung er sich unterwerfen will. Seine Entscheidung ist aber nur dann frei, wenn er über die möglichen Behandlungswege und ihre Erfolge hinreichend und wahrheitsgemäß aufgeklärt wird. Das hat der Angeklagte nach den Feststellungen im vorliegenden Falle nicht getan.

Die Strafkammer hat die Überzeugung erlangt, dass sich Frau M[REDACTED], hätte sich der Angeklagte richtig verhalten, der Behandlung in der Universitätsklinik unterworfen hätte. Diese Feststellung liegt auf tatsächlichem Gebiet. Einen Verstoß gegen die Denkgesetze lässt sie nicht erkennen.