Strafausspruch aufgehoben wegen unzulässiger Verwertung schriftlichen Gutachtens zum THC‑Gehalt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 181/88 in der Strafsache gegen ██ (Niederlande), Franciscus, dort geboren am ███████ 1956, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 2), auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. Mai 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 11. Dezember 1987, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; das sichergestellte Haschisch im Gesamtgewicht von 3.913 g samt Plastiktüte wurde eingezogen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat – mit einer Verfahrensrüge – nur zum Strafausspruch

1. Insoweit greift die Rüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO durch.

Das Landgericht stellt fest, dass die sichergestellte Haschisch-Menge – die aus vier Paketen im Gewicht von je ca. 1 kg bestand, von denen jedes vier Haschisch-Platten enthielt – einen zwischen 5 und 9 % liegenden THC-Gehalt und insgesamt eine THC-Menge von mindestens 250 g aufwies (UA S. 13; vgl. ferner UA S. 34). Dies hat die Strafkammer aus dem Gutachten des Bundeskriminalamts vom 2. Juli 1987 hergeleitet (UA S. 14).

Zu Recht beanstandet die Revision, dass in der Hauptverhandlung weder dieses Gutachten gemäß § 256 Abs. 1 Satz 1 StPO verlesen noch dessen Verfasser, Chemierat Dr. [REDACTED], oder ein sonstiger Angehöriger der genannten Behörde gehört wurde. Das Protokoll, das eine entsprechende Beweisaufnahme nach § 273 Abs. 1 StPO hätte vermerken müssen, schweigt insoweit. Damit ist bewiesen (§ 274 StPO), dass der Inhalt des bei den Akten befindlichen Gutachtens (Bd. II Bl. 292 bis 294) auf keinem der vorbezeichneten Wege in die Hauptverhandlung eingeführt wurde.

Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ist es aber auch ausgeschlossen, dass der Inhalt des Gutachtens, soweit dieses den Wirkstoffgehalt der sichergestellten Betäubungsmittel angibt, auf andere – zulässige – Weise in die Hauptverhandlung eingeführt wurde. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich zwar, dass die von Kriminalkommissar [REDACTED] asservierten Gegenstände selbst „von sämtlichen Beteiligten in Augenschein genommen und besprochen wurden“ (Bd. III Bl. 432); in gleicher Weise verfuhr das Landgericht mit den Lichtbildern, die vier Haschisch-Pakete und eine Plastiktüte zeigen (Bd. I Bl. 46). Doch war keiner der Beteiligten imstande, im Rahmen dieser Erörterungen Angaben über den THC-Gehalt der sichergestellten Haschisch-Mengen zu machen. Eine entsprechende Erklärung konnten hier auch nicht die Angeklagten selbst abgegeben haben; denn jeder von ihnen hat sich dahin eingelassen, von einem Rauschgiftgeschäft nichts gewusst zu haben (UA S. 14).

Auf der prozessordnungswidrigen Verwertung des schriftlichen Gutachtens beruht der Strafausspruch des angefochtenen Urteils (§ 337 Abs. 1 StPO): Nach Meinung des Landgerichts liegt das in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG aufgeführte Regelbeispiel eines besonders schweren Falles vor, weil sich die Tat auf eine Haschisch-Menge bezog, die „einen THC-Gehalt von 5 bis 9 %“ aufwies und deren THC-Anteil insgesamt „über 250 Gramm“ betrug (UA S. 34). Das Vorliegen des Regelbeispiels kann zwar kaum zweifelhaft sein. Doch bestimmt sich der Schuldumfang nach dem Wirkstoffgehalt des gehandelten Rauschgifts.

Den Schuldspruch berührt der Verfahrensverstoß dagegen nicht. Die Tatsache, dass es sich um Haschisch von einem erheblichen Gesamtgewicht handelte, ergab sich im Rahmen der Hauptverhandlung schon aus den Aussagen der vernommenen Polizeibeamten und aus dem vom Landgericht eingenommenen Augenschein an den sichergestellten Betäubungsmitteln. Gleiches gilt für die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass sich an dem beim Angeklagten gefundenen Taschenmesser Haschisch-Anhaftungen befanden: Zur Wahrnehmung dieses Umstands war – anders als bei der Ermittlung des Wirkstoffgehalts von Betäubungsmitteln – die besondere Sachkunde eines Chemikers nicht erforderlich.

2. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Schuldspruchs auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.